gerardo | Gerardo Arroyo Figueroa

Silao de la Victoria, Guanajuato, a 11 once de junio de 2021 dos mil veintiuno.

A S U N T O

Sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo con número de expediente SUMARIO 1000/1ª Sala/21 promovido por ***** nombrándose como representante común a este último, ha llegado el momento de resolver lo que en Derecho procede.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO. Promoción de la demanda. Por escrito presentado en la modalidad de juicio en línea en este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, el 26 veintiséis de marzo del 2021 dos mil veintiuno, las personas mencionadas en el párrafo precedente promovieron, por su propio derecho, proceso administrativo en el cual señaló como acto impugnado el siguiente:

«1.- La boleta de infracción *****, de fecha 04 de marzo del año 2021

2.- El pago de lo indebido por la cantidad de $***** (*****), que consta en ticket expedido por el Instituto de Seguridad Social del Estado de Guanajuato..» (sic)

Además, hizo valer como pretensiones: 1) la nulidad total del acto impugnado; y 2) el reconocimiento del derecho y 3) la condena a la autoridad demandada para que le sea devuelta la cantidad pagada con motivo de la infracción impuesta, de manera actualizada, más el pago de intereses que se hayan generado desde la fecha en que se realizó el entero.

SEGUNDO. Trámite del proceso administrativo. Mediante auto dictado el 7 siete de abril del 2021 dos mil veintiuno, se admitió la demanda, se ordenó correr traslado de ella a las autoridades demandadas y se les emplazó para que dieran contestación a la misma. Además, se admitió la prueba documental y la presuncional legal y humana.

Posteriormente, en proveído emitido el 3 tres de mayo de la misma anualidad, se tuvo a *****, Director de lo Contencioso, adscrito a la Procuraduría Fiscal del

2 Estado dependiente de la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato, y a *****, Inspector de Movilidad adscrito a la Dirección General de Transporte del Estado de Guanajuato, por contestando en tiempo y forma legal la demanda.

Se admitieron las pruebas documentales ofrecidas y exhibidas por las mencionadas autoridades y se tienen como propias de la autoridad hacendaria las ofertadas por la parte actora, asimismo, se admitió la presuncional legal y humana en todo lo que favorezca al inspector de movilidad adscrito a la Dirección General de Transporte del Estado de Guanajuato.

TERCERO. Audiencia final del proceso. Legalmente citadas las partes, el 25 veinticinco de mayo de 2021 dos mil veintiuno, tuvo verificativo la audiencia de alegatos, mismos que no fueron presentados por ninguna de las partes.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente proceso administrativo, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato; 1, 2, 7, fracción I, inciso a), y 11, fracción I, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 1, fracción II, 304 A, y 307 A, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

SEGUNDO. Oportunidad y Vía. De acuerdo con lo señalado en auto dictado el 7 siete de abril del 2021 dos mil veintiuno, y de las constancias del proceso de origen, se advierte que la demanda fue presentada con oportunidad en el plazo establecido en el ordinal 304 C del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, como proceso o juicio de nulidad en línea en la vía sumaria.

TERCERO. Fijación y Existencia del acto impugnado. De conformidad con lo previsto por el artículo 299, fracción I, del código de la materia, previo al estudio del fondo, deben fijarse de manera precisa los actos impugnados por el actor.

3 Así, del análisis integral al escrito de demanda, se advierte que en la presente causa el accionante pretende controvertir la legalidad de:

▪ La boleta de infracción con número de folio *****, redactada el 4 cuatro de marzo del 2021 dos mil veintiuno, por el Inspector de Movilidad adscrito a la Dirección General de Transporte del Estado de Guanajuato.

La citada actuación se encuentra acreditada al exhibirse la misma en original por la parte actora, aunado a que no fue objetada por las partes del proceso, en consecuencia, se tiene por cierta la existencia de la boleta de infracción controvertida. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 48, fracción II, 78, 121, 130, 131 y 307 K del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

▪ La calificación de la boleta de infracción con número de folio ***** realizada el día 4 cuatro de marzo del 2021 dos mil veintiuno, por la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato.

Actuación cuya existencia se encuentra debidamente acreditada con el documento denominado «líneas de captura para la recepción de pagos» relativo al folio de infracción impugnado, así como del comprobante de pago con línea de captura *****, en que consta el pago efectuado por la cantidad de $***** (*****), a Gobierno del Estado de Guanajuato, ambos documentos con valor probatorio pleno de conformidad con los artículos 124 y 307 K del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, al no haber sido objetados por las partes y los datos de identificación contenidos en dicho documento resultan coincidentes con los consignados en la boleta de controvertida.

CUARTO. Procedencia. Conforme a lo establecido por el artículo 261 en íntima vinculación con el diverso numeral 262, ambos del Código de la materia, previo

4 al estudio de fondo del asunto, se procede al análisis de las causales de improcedencia y sobreseimiento1.

A) Carácter de autoridad demandada. En este tenor, las dos autoridades administrativas demandadas invocaron como causal de improcedencia el no haber emitido el acto impugnado, ello en los términos siguientes:

(i) La autoridad hacendaria demandada invocó como causal de improcedencia que el acto combatido fue emitido por autoridad distinta, toda vez que no fue ordenado, dictado o ejecutado por esta, por ello agrega que no tiene el carácter de autoridad demandada, lo cual resulta infundado.

En virtud de que el actor solicita como reconocimiento del derecho la devolución de la cantidad que indebidamente pagó a la autoridad hacendaria, ésta debe ser llamada a este proceso, porque podría verse afectado el erario del Estado, además de que al tratarse de un crédito fiscal la multa correspondiente, dicha dependencia en este caso en específico interviene como autoridad determinadora y ejecutora al recibir el pago de la misma2, y por tanto, tiene el carácter de autoridad demandada, conforme a lo dispuesto por el artículo 251, fracción II, inciso a), del Código invocado.

Se puntualiza que cuando en el recibo de pago expedido por la autoridad hacendaria se precise la cantidad que el particular debe enterar por concepto de multa a causa de una infracción de tránsito o transporte, sin que previamente se haya determinado o liquidado dicha multa, ni se hayan establecido las bases para cuantificarla por autoridad diversa, se está en presencia de un acto administrativo impugnable en su modalidad de crédito fiscal, al ser una declaración unilateral de voluntad de dicha autoridad, susceptible de incidir en la esfera jurídica del gobernado3.

1 Ello, acorde a la jurisprudencia aprobada por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, que es del tenor literal siguiente: «IMPROCEDENCIA». Octava Época, Registro: 210784, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Núm. 80, Agosto de 1994, Materia(s): Común, Tesis: VI.2o. J/323, Página: 87. 2 Criterio de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, de rubro: RECIBO DE PAGO. ACTO ADMINISTRATIVO. (Ponente: Magistrado Gerardo Arroyo Figueroa. Toca 60/18 PL. Recurrente: **. Resolución del 10 diez de enero de 2018 dos mil dieciocho). 3 Resulta ilustrativo a lo señalado, la tesis aislada siguiente: «RECIBO DE PAGO DE UNA MULTA POR INFRACCIONES DE TRÁNSITO. ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, CUANDO LA ENTIDAD RECAUDADORA LIQUIDA EL MONTO DE LA INFRACCIÓN Y/O DE CONCEPTOS NO REFERIDOS EN LA BOLETA CORRESPONDIENTE (APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA 2a./J. 182/2008).» Décima Época; Registro: 2012863; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis:

5 De modo que al no acreditarse en este proceso la determinación del monto a pagar por autoridad diversa a la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración, de manera previa a la emisión de la línea de captura así como del comprobante de pago relacionados con la infracción impugnada, se arriba a la conclusión de que la autoridad hacendaria sí ejerció unilateralmente facultades de decisión, creando y declarando la obligación fiscal determinada en cantidad líquida.

Es de destacar que la autoridad hacendaria, está obligada a realizar la devolución de la cantidad pagada indebidamente, así como al pago de actualizaciones e intereses sobre ese monto, todo ello debido a sus funciones, sin perjuicio de haber sido o no parte en el procedimiento de origen4.

(ii) El inspector de movilidad demandado refiere que no calificó la infracción impugnada; siendo inexistente el acto que se le reclama correspondiente a la calificación de la boleta de infracción, por tanto, considera que es improcedente el juicio.

Sin embargo, este juzgador desestima la causal de improcedencia invocada, toda vez que se atribuye al inspector demandado el carácter de autoridad demandada al haber elaborado la infracción impugnada, y no por haberla calificado como erróneamente lo sostiene.

Hechas las precisiones anteriores y al no actualizarse ninguna de las causales invocadas por las autoridades demandadas, así como aquellas previstas en los artículos 261 y 262 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, quien resuelve determina procedente no decretar el sobreseimiento del presente proceso administrativo.

QUINTO. Estudio Jurídico. Enseguida este Juzgador procederá al análisis de los conceptos de impugnación o causa de pedir que establece el actor en su

Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 35, octubre de 2016, Tomo IV; Materia(s): Común, Administrativa; Página: 3037. 4 Sustenta la anterior conclusión, lo dispuesto en la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro «AUTORIDADES NO SEÑALADAS COMO RESPONSABLES. ESTÁN OBLIGADAS A REALIZAR LOS ACTOS NECESARIOS PARA EL EFICAZ CUMPLIMIENTO DE LA EJECUTORIA DE AMPARO» [Novena Época; Registro: 1003209; Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Apéndice de 2011 Tomo II. Procesal Constitucional 1. Común Primera Parte – SCJN Décima Primera Sección – Sentencias de amparo y sus efectos; materia(s): Común; Tesis: 1330; Página: 1493]

6 escrito demanda, considerando los argumentos que exterioriza el demandado en su contestación.

A). Metodología. El estudio del segundo concepto de impugnación se realizará conforme a los argumentos referidos en el mismo, aplicando el principio de mayor beneficio y en concordancia con los principios de congruencia y exhaustividad.5

B). Planteamiento del Problema.

(i) Postura del Actor. En su SEGUNDO concepto de impugnación, la parte actora niega lisa y llanamente haber cometido la conducta infractora atribuida en el folio de infracción confutado; esto es: «prestar servicio público de transporte sin contar con la concesión, permiso o autorización correspondiente».

(ii) Postura del demandado. La autoridad demandada sostiene la debida fundamentación y motivación del acto impugnado y asevera que se consignan de manera puntual las circunstancias de tiempo y lugar, así como la cita de cuerpos legales y preceptos aplicables que llevaron a concluir la conducta desplegada por el demandante.

(iii) Problema Jurídico a resolver. Así, de conformidad con el artículo 299, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, el «problema jurídico a dilucidar» consiste en determinar si el agente de vialidad demandado acreditó o no la conducta atribuida en el folio de infracción.

C). Razonamiento Jurisdiccional. Una vez realizado el análisis de la totalidad de las constancias que integran los autos, quien resuelve concluye que resulta

5 De conformidad con la siguiente jurisprudencia que es del siguiente tenor literal: «CONCEPTOS DE ANULACIÓN EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ES PREFERENTE EL ESTUDIO DE AQUELLOS QUE CONDUZCAN A DECLARAR LA NULIDAD LISA Y LLANA DEL ACTO IMPUGNADO POR REPRESENTAR UN MAYOR BENEFICIO PARA EL ACTOR (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE GUANAJUATO». Época: Novena Época, Registro: 1007661, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Apéndice de 2011 Tomo IV. Administrativa Segunda Parte – TCC Primera Sección- Administrativa, Materia(s): Administrativa Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, agosto de 2009.

7 fundado el concepto de impugnación en estudio, y suficiente para declarar la nulidad de la infracción impugnada.

Es necesario señalar que conforme a lo previsto en el ordinal 47 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, las autoridades deberán probar los hechos que motiven sus actos cuando el interesado los niegue lisa y llanamente, a menos que la negativa imponga la afirmación de otro hecho. Luego, basta que dicha negativa sea: categórica, sencilla, clara, sin condiciones, ambigüedades o divagaciones; para tener por cumplida la condición requerida en la norma.

Es decir, resulta suficiente que el particular niegue lisa y llanamente los hechos constatados en un acto administrativo, para revertir a la autoridad la carga de probar las circunstancias de facto asentadas en aquél; de ahí, que la negativa lisa y llana establecida en el precepto invocado, debe entenderse sólo como la necesidad de que ésta sea clara y no confusa, categórica y no condicionada6.

En la especie, el actor niega lisa y llanamente haber cometido la infracción atribuida, dado que no incluyó justificaciones o explicaciones, ni tampoco se contradice con las pruebas ofrecidas en este proceso. En este tenor, quien resuelve estima que la negativa lisa y llana de la parte actora respecto a los hechos asentados en la boleta de infracción impugnada, impuso a la autoridad la carga de probar los hechos por los cuales consideró que el actor cometió la infracción, al actualizarse el supuesto previsto en el artículo 47 del Código en comento.

Sin embargo, en la secuela procesal el agente de tránsito demandado no exhibió algún elemento convictivo a través del cual demostrara que el hoy actor efectivamente cometió la conducta que le fue atribuida, por lo que se concluye que no se realizaron los hechos que motivaron la expedición del acta de infracción controvertida. D). Conclusión. Agotado lo anterior, se concluye que la razón asiste a la parte actora, debido que ante la negativa lisa y llana respecto a la comisión de la

6 Resulta ilustrativa la tesis aislada con el rubro «NEGATIVA LISA Y LLANA DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL ACTO O RESOLUCIÓN IMPUGNADA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. NO PUEDE CONSIDERARSE ASÍ LA QUE SE CONTRADICE CON LOS ANEXOS DE LA DEMANDA.» y con los siguientes datos de localización: Época: Décima Época; Registro: 2007895; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada.

8 infracción que le fue imputada, la demandada omitió acreditar los hechos consignados en el acta de infracción, luego, se configura la causal de nulidad prevista en la fracción IV, del artículo 302 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Dado el sentido del fallo, es innecesario el análisis de los demás conceptos de impugnación que se hicieron valer, pues ello a nada práctico conduciría si el acto impugnado ha quedado insubsistente7.

SEXTO. Decisión o Fallo. En suma, con fundamento en lo dispuesto por el ordinal 300, fracción II, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se decreta la nulidad total de la boleta de infracción impugnada, así como de los actos subsecuentes que estén condicionados por el folio declarado nulo8, de manera lisa y llana9.

SÉPTIMO. Pretensiones del actor y consecuencias. Una vez satisfecha la pretensión de nulidad, se procede al estudio de las demás pretensiones solicitadas por la parte actora.

A) Devolución multa de manera actualizada y pago de intereses. Solicita la parte actora el reintegro de la cantidad de $***** (*****), de manera actualizada, más los intereses que se hayan generado desde la fecha en que se realizó el entero.

Se reconoce el derecho y se condena a las autoridades demandadas para que realicen la devolución de la cantidad indicada, determinando que será de manera actualizada, así como el pago de intereses generados a partir de la fecha en que la parte actora presentó la demanda ante este Tribunal, ello de conformidad con el artículo 300, fracciones V y VI, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

7 Sirve de apoyo a la afirmación que antecede, la tesis de rubro «CONCEPTOS DE VIOLACION. ESTUDIO INNECESARIO DE LOS» [ Época: Novena Época; Registro: 195992; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo VII, Junio de 1998; Materia(s): Laboral; Tesis: XI.3o.5 L; Página: 626.] 8 Sustenta tal pronunciamiento, lo establecido en la jurisprudencia intitulada: «ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE» Séptima Época. Registro: 252103. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 121-126, Sexta Parte. Materia s : Común. Tesis: .Página: 280. 9 Ello, de conformidad con lo consignado en la jurisprudencia intitulada: «NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. SENTIDO AMPLIO DEL CONCEPTO Y EFECTOS DE LA DECRETADA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL» Décima Época Registro: 2020803, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Jurisprudencia Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 11 de octubre de 2019 10:21 h Materia(s): (Administrativa) Tesis: I.4o.A. J/4 (10a.)

(i) En cuanto a la devolución de la multa, es de precisar que de conformidad con en el artículo 143 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, los actos decretados nulos en este proceso no se presumen legítimos ni ejecutables; en consecuencia, procede restituir a la parte actora el derecho subjetivo que fue vulnerado, previa verificación de su existencia por parte de este Tribunal10.

Conforme a lo señalado en el Considerando Tercero de este fallo, fue demostrado en el proceso que el accionante realizó el pago de la multa, así como la ausencia de legalidad en la obligación tributaria que lo originó, en ese tenor, se configura el pago de lo indebido previsto en el artículo 40 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato11, normatividad aplicable al caso concreto, dado que el pago fue efectuado en el mes de marzo del 2021 dos mil veintiuno, esto es, una vez iniciada la vigencia del citado ordenamiento legal, que enseguida se transcribe:

«Artículo 40. Las autoridades fiscales devolverán las cantidades pagadas indebidamente y las que procedan conforme a las leyes fiscales. En el caso de contribuciones que se hubieran retenido, la devolución se efectuará a los contribuyentes a quienes se les hubiera retenido la contribución de que se trate. Si el pago de lo indebido se hubiera efectuado en cumplimiento de acto de autoridad, el derecho a la devolución en los términos de este artículo nace cuando dicho acto se anule…»

De la norma señalada se obtiene que la devolución de pago de lo indebido constituye un derecho del gobernado a través del cual se reincorporan a su patrimonio las cantidades que indebidamente pagó al fisco, por lo que no es lícito que el fisco retenga una cantidad que le fue pagada sin existir una obligación

10 En este sentido, se comparte el criterio sustentado en la tesis aislada con el rubro «FACULTAD DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE CONSTATAR LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO DEL ACTOR PARA OBTENER SU RESTITUCIÓN O LA DEVOLUCIÓN DE UNA CANTIDAD. SU EJERCICIO PRESUPONE LA DECLARACIÓN DE ILEGALIDAD DE LAS CONSIDERACIONES QUE SUSTENTAN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA»10[Época: Décima Época; Registro: 2013828; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 40, marzo de 2017, Tomo IV; Materia(s): Administrativa; Tesis: IV.2o.A.136 A (10a.); Página: 2707.] 11 Publicado en el Periódico Oficial Del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 260, novena parte, del 30 treinta de diciembre del 2019 dos mil diecinueve, vigente a partir del 1 uno de septiembre del 2020 dos mil veinte, de conformidad con el artículo primero transitorio del citado decreto.

10 para ello. Lo indebido del pago se actualiza al haberse decretado la nulidad del acto impugnado que obligó o conminó el pago al actor12.

(ii) En cuanto a la actualización del importe pagado, El artículo 31, fracción IV, de nuestra Carta Magna, obliga a la autoridad a reintegrar las cantidades obtenidas injustificadamente. Ilustra lo anterior, la tesis aislada:

«DEVOLUCIÓN DE CONTRIBUCIONES. LA AUTORIDAD FISCAL DEBE DEVOLVER AL CONTRIBUYENTE LAS CANTIDADES ACTUALIZADAS, AUN CUANDO ÉSTE NO LO SOLICITE (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 17-A, 22, PÁRRAFO OCTAVO, Y 22-B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTES EN 2005). Este alto tribunal ha sostenido que el principio de proporcionalidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no sólo se manifiesta de manera positiva, sino también de forma negativa, al prohibir a la autoridad recaudar cantidades superiores a las debidas, obligándola a reintegrar al particular las obtenidas injustificadamente; asimismo, que en el caso de normas declaradas inconstitucionales, aun cuando no establezcan la actualización del monto a devolver, a fin de cumplir con el artículo 80 de la Ley de Amparo, la autoridad fiscal queda obligada a devolver el monto debidamente actualizado, ya que sólo así se restituye al gobernado en el pleno goce de la garantía individual violada. Por tanto, no es válido justificar la omisión de actualizar las cantidades enteradas indebidamente con la afirmación de que el contribuyente «no solicitó la actualización», ya que, por una parte, los formatos emitidos por la autoridad fiscal no tienen un espacio para solicitarla, lo cual no puede ser una omisión atribuible al contribuyente, pero además, éste tampoco puede solicitar el monto de la devolución actualizado, pues al presentar la solicitud no puede saber cuándo recibirá por parte de la autoridad la cantidad solicitada, y dado que la actualización del pago indebido debe realizarse desde que éste se efectuó hasta que la devolución se recibe, aquél no cuenta con los elementos necesarios para hacer el cálculo al presentar la solicitud de devolución. Por otra parte, la falta de una solicitud expresa no exime a la autoridad de cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, ya que la actualización de las cantidades a su cargo no es optativa, sino que constituye una obligación clara y sin excepción alguna, de reintegrar al contribuyente los pagos de lo indebido actualizados.»13 [Lo resaltado es propio] En este contexto, de conformidad con los artículos 25 y 40 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, el monto de los aprovechamientos -la multa- deberá

12 Es ilustrativa sobre la configuración del pago indebido de una multa cuando la boleta de infracción se decretó nula, la tesis aislada con el rubro BOLETAS DE INFRACCIÓN DE TRÁNSITO. AL DEJARSE INSUBSISTENTES SE ACTUALIZA LA CAUSA DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 61, FRACCIÓN XXI, DE LA LEY DE AMPARO, POR LO QUE EL PAGO EFECTUADO ES INDEBIDO Y SU DEVOLUCIÓN DEBE SOLICITARSE ANTE LA AUTORIDAD RESPONSABLE.(Época: Décima Época; Registro: 2014537; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 43, Junio de 2017, Tomo IV; Materia(s): Común; Tesis: XVII.1o.P.A.11 A (10a.); Página: 2871.) 13 Época: Décima Época; Registro: 2000567; Instancia: Primera Sala; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Libro VII, Abril de 2012, Tomo 1; Materia(s): Administrativa; Tesis: 1a. LXXIII/2012 (10a.); Página: 871.

11 actualizarse por el transcurso del tiempo y con motivo de los cambios de precios en el país, para lo cual se aplicará el factor de actualización a las cantidades correspondientes, dicho factor se obtendrá dividiendo el índice nacional de precios al consumidor del mes anterior al más reciente del periodo entre el citado, entre el índice correspondiente al mes anterior al más antiguo de dicho periodo.

Tratándose de devolución, la actualización comprenderá el periodo desde el mes en que se realizó el pago de lo indebido, en el caso concreto desde el mes de marzo del 2021 dos mil veintiuno, hasta aquel en que la devolución esté a disposición del actor.

Lo anterior, en congruencia con los motivos y razonamientos expuestos por el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, dentro de los tocas números *****, ***** y *****.

(iii) Con relación al pago de intereses, el artículo 41, del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, dispone textualmente lo siguiente:

«Artículo 41. Cuando los contribuyentes presenten una solicitud de devolución de un saldo a favor o de un pago de lo indebido, y la devolución se efectúe fuera del plazo establecido en el artículo 40, las autoridades fiscales pagarán intereses que se calcularán a partir del día siguiente al del vencimiento de dicho plazo conforme a la tasa prevista en los términos del artículo 38 de este Código que se aplicará sobre la devolución actualizada.

Cuando el contribuyente presente una solicitud de devolución que sea negada y posteriormente sea concedida por la autoridad en cumplimiento de una resolución dictada en un recurso administrativo o de una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, el cálculo de los intereses se efectuará a partir de:

I. Tratándose de saldos a favor o cuando el pago de lo indebido se hubiese determinado por el propio contribuyente, a partir de que se negó la autorización o de que venció el plazo de cuarenta días para efectuar la devolución; y

II. Cuando el pago de lo indebido se hubiese determinado por la autoridad, a partir de que se pagó dicho crédito.

Cuando no se haya presentado una solicitud de devolución de pago de lo indebido y la devolución se efectúe en cumplimiento a una resolución emitida en un recurso administrativo o a una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, el cálculo de

12 los intereses se efectuará a partir de que se interpuso el recurso administrativo o, en su caso, la demanda del juicio respectivo, por los pagos efectuados con anterioridad a dichos supuestos. Por los pagos posteriores, el cálculo de los intereses será a partir de que se efectuó el pago.

Cuando el fisco estatal deba pagar intereses a los contribuyentes sobre las cantidades actualizadas que les deba devolver, pagará dichos intereses conjuntamente con la cantidad principal objeto de la devolución actualizada. En el caso de que las autoridades fiscales no paguen los intereses a que se refiere este artículo, o los paguen en cantidad menor, se considerará negado el derecho al pago de los mismos, en su totalidad o por la parte no pagada, según corresponda.

En ningún caso los intereses a cargo del fisco estatal excederán de los que se causen en los últimos cinco años.

La devolución se aplicará primero a intereses y, posteriormente, a las cantidades pagadas indebidamente.

Para los efectos del artículo 38 y el presente artículo, cuando el contribuyente deba pagar recargos o las autoridades fiscales deban pagar intereses, la tasa aplicable en un mismo periodo mensual o fracción de este, será siempre la que esté en vigor al primer día del mes o fracción de que se trate, independientemente de que dentro de dicho periodo la tasa de recargos o de interés varíe.

Los intereses a pagar se computarán por cada mes o fracción que transcurra y se efectuará la retención correspondiente, siguiendo el procedimiento que para tal efecto establezca el SATEG mediante disposiciones de carácter general.» [Énfasis añadido]

De conformidad con el párrafo quinto del citado el artículo 41, a diferencia del código fiscal abrogado14, se advierte que cuando el contribuyente ha pagado un crédito fiscal determinado por la autoridad, y promueve en su contra los medios de defensa legales procedentes, de cuyo resultado obtiene una resolución firme, adquiere el derecho al pago de intereses sobre las cantidades actualizadas que deba devolver, a partir de que se interpuso la demanda, por los pagos efectuados con anterioridad a la presentación de ésta.

14 De conformidad con el artículo 38 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, el 25 de noviembre de 2005, para el pago de intereses era menester la existencia de la previa solicitud de la cantidad entregada de manera indebida.

13 Para ello, se requiere que se haya examinado la legalidad de un crédito fiscal15 determinado por autoridad administrativa y se concluya que éste no debe subsistir, a fin de generar el derecho a recibir el pago de intereses por la cantidad pagada indebidamente, como en la especie acontece.

En el caso concreto, se materializa esta hipótesis porque el actor efectuó el pago de la sanción el 8 ocho de marzo del 2021 dos mil veintiuno, y posteriormente presentó de manera oportuna su demanda ante este órgano jurisdiccional el 26 veintiséis de marzo de la misma anualidad, de la cual obtuvo la declaratoria de nulidad lisa y llana de la boleta de infracción y su correspondiente calificación, por ende, tiene derecho a obtener del fisco el pago de intereses conforme a la tasa que señale la Ley de Ingresos para el Estado de Guanajuato16, para los recargos, sobre la cantidad pagada indebidamente.

En cuanto a la tasa aplicable para el pago de intereses por parte de la autoridad hacendaria, el artículo 38 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, textualmente prevé:

Artículo 38. Cuando no se cubran las contribuciones o los aprovechamientos en la fecha o dentro del plazo fijado por las disposiciones fiscales, su monto se actualizará desde el mes en que debió hacerse el pago y hasta que el mismo se efectúe; además, deberán pagarse recargos en concepto de indemnización al fisco estatal por la falta de pago oportuno. Dichos recargos se calcularán aplicando al monto de las contribuciones o de los aprovechamientos actualizados por el período a que se refiere este párrafo, la tasa que resulte de sumar las aplicables en cada año para cada uno de los meses transcurridos en el período de actualización de la contribución o aprovechamiento de que se trate. La tasa de recargos serán las que al efecto se establezcan en la Ley de Ingresos para el Estado de Guanajuato, para el ejercicio fiscal correspondiente […]»

Consecuentemente, si la tasa para los recargos señalada por el artículo 43 de la Ley de Ingresos para el Estado de Guanajuato, para el ejercicio fiscal 2021 dos mil veintiuno17, es del 1.47% mensual, entonces sobre esa tasa la parte actora

15 Definido en el artículo 44 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato de la siguiente forma: «El crédito fiscal es la obligación determinada en cantidad líquida conforme a las disposiciones vigentes en el momento de su nacimiento, siéndole aplicables las normas sobre procedimientos que se expidan con posterioridad, para efectos de su pago voluntario o del requerimiento del mismo en los términos de Ley.» 16 Lo señalado en concordancia con el artículo 38 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato, que prevé: «Artículo 38. […] La tasa de recargos serán las que al efecto se establezcan en la Ley de Ingresos para el Estado de Guanajuato, para el ejercicio fiscal correspondiente…» 17 «Artículo 43. Cuando no se pague un crédito fiscal en la fecha o dentro del plazo señalado en las disposiciones respectivas, se causarán recargos a la tasa del 1.47 por ciento mensual…»

14 tiene derecho a obtener el pago de intereses, mismos que deberán pagarse desde la fecha en que la parte actora presentó la demanda ante este Tribunal y se cubrirá por cada mes o fracción que transcurra, hasta que se le realice la devolución correspondiente.

No se omite señalar que las autoridades demandadas refieren que es improcedente el pago de actualizaciones e intereses, ello lo sostiene con base en la jurisprudencia de rubro: «LEYES TRIBUTARIAS. LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES ENTERADAS, DEBIDAMENTE ACTUALIZADAS, COMO EFECTO DE LA SENTENCIA DE AMPARO QUE DECLARA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA EN QUE SE FUNDA EL PAGO DE UNA CONTRIBUCIÓN, NO COMPRENDE EL PAGO DE INTERESES INDEMNIZATORIOS (CÓDIGO FINANCIERON DEL DISTRITO FEDERAL ABROGADO)».18

Sin embargo, el criterio citado es inaplicable en virtud de que no existe identidad de casos, dado que como se sostiene en la ejecutoria de la contradicción de tesis 200/2010 que le da origen, la Segunda Sala determinó de forma concreta que la materia de dicha controversia es determinar si conforme al artículo 71 del Código Financiero del Distrito Federal, la devolución del entero de una contribución que fue declarada inconstitucional en una ejecutoria de amparo, debe o no comprender el pago de intereses, ello reviste especial relevancia en virtud de que la propia jurisprudencia indica que: «…tal obligación indemnizatoria a cargo del fisco puede derivar de lo dispuesto en las leyes fiscales de la regulatorias de la contribución específica, por lo que debe atenderse a ésta para determinar si se encuentra legalmente prevista su procedencia…»; así, para el caso de esta entidad, como se expuso, la obligación de la devolución de la cantidad pagada debidamente actualizada, así como el pago de intereses, deriva de los artículos 25, 38, 40 y 41 del Código Fiscal para el Estado de Guanajuato.

Por lo tanto, para dar seguridad y certeza jurídica al poner fin a esta controversia, así como certidumbre y estabilidad a los bienes jurídicos involucrados, asegurando de tal manera su ejecución. se condena de manera expresa a las autoridades demandadas, a realizar las gestiones necesarias a fin de que le sea devuelta a la parte actora la cantidad de $***** (*****) que pagó como multa, de forma actualizada, así como el pago de intereses sobre las

18 Época: Novena Época; Registro: 163321; Instancia: Segunda Sala; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXXII, diciembre de 2010; Materia(s): Administrativa; tesis: 2a./J. 137/2010; Página: 526

15 cantidades actualizadas que deba devolver, esto último a partir de la fecha en que presentó la demanda ante este tribunal y hasta que se realice la devolución correspondiente.

Ilustra lo anterior el criterio sostenido por la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa al ser el artículo 22-A, párrafo tercero, del Código Fiscal de la Federación de contenido similar al artículo 41, párrafo quinto, del código fiscal vigente en esta entidad, en que señala:

«INTERESES POR PAGO DE LO INDEBIDO. NO PROCEDE CUANDO EN LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE DECLARE NULA UNA DETERMINACIÓN LÍQUIDA NO SE HAYA ORDENADO EXPRESAMENTE A LA AUTORIDAD FISCAL A LA DEVOLUCIÓN DE LA CANTIDAD INDEBIDAMENTE EROGADA. De una interpretación estricta al artículo 22-A, párrafo tercero, del Código Fiscal de la Federación, procede el pago de intereses por pago de lo indebido cuando no se haya presentado una solicitud de devolución por concepto de ese pago y se efectúe en cumplimiento a una resolución emitida en un recurso administrativo o a una sentencia emitida por un órgano jurisdiccional, lo que implica que en la sentencia definitiva que declare nula una determinación líquida debe existir una condena a la autoridad fiscal a la devolución de una cantidad cuando se constate previamente ese derecho. Ello es así, ya que de conformidad con los artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales generan seguridad y certeza jurídica al poner fin a una controversia, al mismo tiempo que dan certidumbre y estabilidad a los bienes jurídicos involucrados, asegurando de tal manera su ejecución. De allí que, necesariamente para la actualización del supuesto contenido en el párrafo tercero del multicitado numeral 22-A del Código Fiscal de la Federación, debe ordenarse expresamente a la autoridad fiscal a la devolución de la cantidad indebidamente enterada. Y, de coexistir la presentación de una solicitud de devolución por pago de lo indebido posterior a la declaratoria de nulidad de la determinación líquida, excluirá la actualización de la hipótesis mencionada y, por el contrario, de ser procedente, se actualizará alguno de los supuestos previstos en los párrafos primero y segundo del referido artículo para el pago de intereses.»19 [Énfasis añadido]

OCTAVO. Ejecución de la Sentencia. Finalmente, las demandadas deberán cumplimentar la condena que precede e informar sobre ello, en un término de 5 cinco días hábiles contados a partir de aquel en que cause ejecutoria esta sentencia, según lo dispuesto en los artículos 319, 321 y 322 Código de

19 tesis número VIII-J-SS-132, sustentada por la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, publicada en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, Octava Época, Año V. No. 46. Septiembre 2020, página 7.

16 Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.***** Con fundamento en los artículos 1, fracción II, 249, 255, fracciones I, II y III, 298, 299 y 300, fracciones II, V y VI, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Esta Primera Sala es competente para tramitar y resolver el presente proceso contencioso administrativo.

SEGUNDO. No es procedente decretar el sobreseimiento en la presente causa administrativa, acorde a lo manifestado en el Considerando Cuarto de la presente sentencia.

TERCERO. Se decreta la nulidad total de los actos impugnados, en términos de lo expuesto en el Considerando Quinto y Sexto de la misma.

CUARTO. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se reconoce el derecho solicitado por la parte actora y, correlativamente, se condena a las autoridades demandadas, en los términos precisados en el Considerando Séptimo y Octavo de esta sentencia.

Notifíquese a las partes. En su oportunidad procesal, archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el Libro de Registro de esta Primera Sala.

Así lo proveyó y firma el Maestro Gerardo Arroyo Figueroa, Magistrado Propietario de la Primera Sala, actuando legalmente asistido de la Licenciada Ruth Esther Rodríguez García, Secretaria de Estudio y Cuenta, que da fe.

La presente hoja de firmas corresponde a la sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo con número de expediente SUMARIO 1000/1ª Sala/21.—————————————–

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Sentencia S.E.A.G. 5 20 PL

Sentencias

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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 7 siete de abril de 2021 dos mil veintiuno.

RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de apelación S.E.A.G. 5/20 PL, interpuesto por *****, en su carácter de Titular del Área de Investigación del Órgano Interno de Control de la Secretaría de Gobierno del Estado -autoridad investigadora- en contra de la resolución dictada por el Magistrado de la Sala Especializada dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa S.E.A.F.G. 61/Sala Especializada/19, en la cual se resolvió que al no quedar acreditados debidamente los elementos del tipo de la falta administrativa atribuida a un servidor público, se le absuelve al mismo de responsabilidad.

TRÁMITE

I. Interposición. Por escrito presentado en este Tribunal el 19 diecinueve de agosto de 2020 dos mil veinte, se interpuso recurso de apelación por quien se señala en el proemio de esta resolución.

II. Admisión. En proveído de 19 diecinueve de octubre de 2020 dos mil veinte, dictado por el Presidente de este Tribunal, se admitió a trámite el recurso interpuesto, se ordenó dar vista a contraparte; y se designó ponente al Magistrado de la Primera Sala.

III. Turno. Mediante auto de 23 veintitrés de febrero de 2021 dos mil veintiuno, se tuvo al imputado y al resto de autoridades partes del procedimiento de responsabilidad administrativa, por no desahogando la vista concedida. Además se ordenó remitir el expediente S.E.A.F.G. 61/Sala Especializada/19 al Magistrado de la Primera Sala para la elaboración del proyecto de resolución.

2 CONSIDERANDO

PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 215, 216, 217, 218 y 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; y 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; en virtud de que se combate una resolución dictada por la Sala Especializada de este órgano jurisdiccional en la que se sancionó a un particular por la comisión de una falta administrativa grave.

SEGUNDO. Procedencia. De las constancias se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 19 diecinueve de octubre de 2020 dos mil veinte.

TERCERO. Expresión de agravios. En el pliego impugnativo el apelante expone como agravios los siguientes:

PRIMERO: Causa agravio a esta autoridad, el hecho de que el juzgador señale que las probanzas consistentes en las declaraciones (19 diecinueve declaraciones) tomadas por esta área investigadora, no resulten eficaces para acreditar la conducta que se atribuye al imputado *****, habida cuenta que dicha manifestación es apoyada por un razonamiento inadecuado e inaplicable al caso concreto, al señalar que éstas se recabaron fuera del procedimiento administrativo seguido en contra de *****; para lo cual se señala lo siguiente:

Como es conocido y de explorado derecho, la semejanza y analogía existente entre el derecho penal y el derecho administrativo en tanto a la pretensión punitiva del Estado, es de señalar que por lo que hace al segundo de ellos

3 (derecho administrativo disciplinario concretamente), tiene semejanza con el proceso desarrollado dentro del sistema acusatorio y que ambos se caracterizan, principalmente, porque existe una división bien definida entre las funciones de jurisdicción y de acusación, que incluso se advierte en el propio contenido de la Ley de Responsabilidades vigente en nuestra entidad, de la que se desprende claramente que ambas funciones se desenvuelven durante las DISTINTAS etapas del procedimiento, por medio de una metodología que entre otras cosas permite el debate entre las partes, con base en el principio de contradicción. Ahora bien, es lógico y entendible en el estudio de los dispositivos de la Ley de Responsabilidades mencionada que regulan la actividad investigadora y el proceso administrativo en sí; que dichas etapas tienen objetivos claramente establecidos pero distintos; y que en la etapa de investigación se dilucidan y se establecen cuestiones preliminares; en tanto que, en la etapa de juicio llevada a cabo en el proceso cuando este ya existe y cuando éste ya inició, las esenciales.

De lo anterior, se advierte que para que tenga lógica y aplicación el argumento esgrimido por ese H. Tribunal en cuanto a aseverar que las declaraciones fueron tomadas «fuera del Proceso», es menester que el proceso exista, es decir, que haya iniciado, lo cual en la etapa de investigación aún no sucede en atención a las funciones distintas ya señaladas en el párrafo que antecede y a su objetivo como tal. Así se pone de manifiesto que, en efecto el sistema procesal penal acusatorio y oral al igual que el procedimiento administrativo de responsabilidad están diseñados de tal manera que el juicio constituya la etapa procesal central de éste HASTA QUE EL PROCESO EXISTA COMO TAL; Y QUE ES DENTRO DE ÉSTE HASTA EN TANTO EXISTA el momento en el que se asegura el pleno respeto de los derechos humanos de las partes; por ello, la etapa de investigación se considera antecedente de la investigación y no un acto procesal formal ya que, los atestas recabados en la secuela indagatoria y considerados como diligencias de investigación generan datos de prueba para establecer que se cometió un hecho que la ley señale como falta administrativa y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió; de los cuales, eventualmente, se producirán pruebas DENTRO DEL PROCEDIMIENTO Si, Y SOLO SI ÉSTE EXISTE. Esto significa que no existe una carga para la autoridad investigadora de integrar en dicha carpeta o informe de presunta responsabilidad administrativa, oficios o diversas comunicaciones, ni levantar constancia de cada uno de los actos que realiza pues, se reitera, sólo debe registrar actuaciones que, en los términos descritos, constituyan propiamente actos de investigación.

4 De lo anterior, es dable entonces aseverar que solamente hasta el momento en que existe ya el proceso administrativo disciplinario en este caso, se hace aplicable y materializada la existencia del denominado debido proceso, pues la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, vigente señala claramente en su artículo 112 lo siguiente:

Artículo 112. El procedimiento de responsabilidad administrativa dará inicio cuando las autoridades substanciadoras, en el ámbito de su competencia, admitan el Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa.

Por lo que en atención a tal dispositivo, la investigación es pues, una etapa preliminar y por ende previa a la existencia del proceso en sí; por tanto, no es posible la exigencia del derecho de contradicción que alude el juzgador, en sentido estricto de que es hasta entonces que se debe respetar ya dentro de un procedimiento existente, y que es hasta entonces cuando el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra por la autoridad investigadora, y solo se vulnera entonces esta garantía cuando «se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso»; por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, «por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador» y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba, pero se insiste es hasta en tanto existe ya el proceso propiamente. Por ello, en ejercicio de la analogía existente entre el derecho penal y el derecho administrativo en los términos ya citados, el imputado podrá tener acceso a los registros de la investigación cuando aquél se encuentre detenido, sea citado para comparecer con tal carácter, o bien, sea sujeto de un acto de molestia y se pretenda recibir su entrevista, lo cual en la especie no sucede, por el hecho llano de no existir hasta el momento de recabar testimonios en etapa de investigación; un procedimiento debidamente iniciado e instaurado.

Por ello, es hasta que las partes son convocadas a la audiencia inicial, tanto el imputado y el resto de ellas tendrán derecho a consultar los registros de investigación, pues lo que debe privilegiarse es que llegada la audiencia inicial, quien habrá de ser imputado cuente ya con los datos y registros necesarios que le permitan desarrollar una defensa adecuada, lo cual en la especie si sucede, puesto que la mencionada audiencia inicial, como obra en las actuaciones del expediente de marras, fue debidamente notificada a las partes, y legalmente desahogada.

5 De lo señalado en el párrafo que antecede se desprende en concordancia con criterios sostenidos igualmente por nuestro máximo tribunal en el país, que el debido proceso se conforma de diversos componentes que lo integran, como lo son:

1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias;

2) La oportunidad de· ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa;

3) La oportunidad de alegar; y

4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas;

Elementos que, de no integrarse durante el desarrollo del proceso penal, si dejarían al justiciable sin la oportunidad de ejercer la garantía de audiencia ni la prerrogativa a tener una defensa oportuna y eficiente, que son presupuestos indispensables para que la autoridad responsable dicte una sentencia; y que en el caso concreto sí se colman. No así en el caso de que el citado justiciable decida no ejercer dichas prerrogativas por propia voluntad, como en el caso sucede; lo cual se afirma en razón de que como consta en actuaciones, el imputado fue debida y legalmente citado a audiencia inicial, con la que comienza el proceso y en la cual debió ejercer su derecho de contradicción.

En consecuencia, es evidente que en el procedimiento administrativo disciplinario que nos ocupa, si se colmaron los citados componentes, tal como puede apreciarse en las documentales al efecto allegadas y existentes en la causa; pues sí se respetaron las formalidades esenciales del procedimiento, porque se admitió el informe de presunta responsabilidad (dando con ello inicio al proceso), el imputado sí tuvo conocimiento del hecho que se le atribuyó mediante la oportuna y legal notificación y citación a la audiencia inicial; además de que evidentemente se le notificó de manera legal y clara la oportunidad de defenderse dentro del proceso mediante la aportación de todas las pruebas que estimara convenientes para su defensa y de alegar lo que a su interés convino, antes de que se pronunciara la sentencia que se recurre; por ello no es dable establecer que las testimoniales referidas fueron recabadas fuera del proceso, pues como se ha argumentado es menester partir de la idea establecida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis aislada:

[…]

6 CARPETA DE INVESTIGACIÓN. AL SER DESFORMALIZADA LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DEL SISTEMA PROCESAL PENAL ACUSATORIO Y ORAL EN LA QUE SE INTEGRA, SÓLO DEBEN REGISTRARSE EN AQUÉLLA LAS ACTUACIONES QUE, EN TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 217, EN RELACIÓN CON EL DIVERSO 260, AMBOS DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, CONSTITUYAN PROPIAMENTE ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN (DATOS DE PRUEBA), DE LOS QUE EVENTUALMENTE PUEDEN GENERARSE PRUEBAS EN EL JUICIO ORAL.

[…]

Por tanto INVESTIGACIÓN y PROCEDIMEINTO DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA son dos etapas y conceptos diferentes, precisamente regulados por aparte en la Ley de Responsabilidades Administrativas vigente en el Estado, por ello, al aseverar por parte del Tribunal que juzga, que las declaraciones fueron tomadas «fuera del proceso» no es adecuado pues como se advierte de lo ya manifestado, la etapa de investigación no forma parte del proceso, ya que éste último es iniciado por la sustanciadora o resolutora, no por la investigadora, entonces el razonamiento empleado no resulta ni es aplicable a la etapa de referencia, en razón de que la investigación no es en si el procedimiento de responsabilidad. En atención a su regulación y disposición en la Ley de Responsabilidades Administrativas en el Estado que entre otros numerales dispone en el artículo 94 lo siguiente:

Artículo 94. Para el cumplimiento de sus atribuciones, las Autoridades investigadoras llevarán de oficio las auditorías o investigaciones debidamente fundadas y motivadas respecto de las conductas de los Servidores Públicos y particulares que puedan constituir responsabilidades administrativas en el ámbito de su competencia. Lo anterior sin menoscabo de las investigaciones que se deriven de las denuncias a que se hace referencia en el Capítulo anterior.

Numeral del que se puede desprender, que no existe mayor regulación para la realización de diligencias de investigación que el marco legal que prevé la citada ley y los principios previstos. Igualmente en el primer párrafo del artículo 90 del mismo cuerpo legal en cita que señala:

Artículo 90. En el curso de toda investigación deberán observarse los principios de legalidad, imparcialidad, objetividad, congruencia, verdad material y respeto a los derechos humanos. Las autoridades competentes serán responsables de la oportunidad, exhaustividad y eficiencia en fa investigación, la integralidad de los datos y documentos, así como el resguardo del expediente en su conjunto.

7 Por lo anterior, tampoco es dable ni justificable, exigir o plantear regulaciones expresas o consideradas por el juzgador en cuanto al desarrollo en la obtención de probanzas dentro de la propia etapa de investigación, como sucede en la resolución que se combate; reiterado, que entonces no es adecuado exigir la regulación de la obtención de testimonios mediante formalidades que la propia ley no contempla en tanto no se trate del proceso en sí y más allá de lo que la ley plantea, y que por cierto en la especie y en el caso concreto, si se llevó a cabo.

Entonces, los argumentos del Juzgador de la causa, no son aplicables en razón de que contrario a lo que asegura, aún no existe un proceso, por lo que la autoridad investigadora solo debe observar lo que la ley de la materia regula en cuanto a la investigación (principio y la legalidad en la procedencia y origen de las pruebas aprobadas como su marco legal de acción; por lo que no existe entonces violaciones al debido proceso, en base a que éste en etapa de investigación NO EXISTE.

Entonces el juzgador para ser congruente, no debe argumentar la existencia de pruebas «fuera del proceso» ni que éstas hayan sido desahogadas obligadamente «dentro del proceso (que para el caso es exactamente lo mismo), ni referirse al sujeto investigado como sujeto a procedimiento, ya que como se ha mencionado el proceso como tal no existe hasta en tanto se declare iniciado; por ello, es dable pensar que las garantías invocadas por el TJA deben ser observadas ejercitadas y respetadas para el caso concreto «dentro del procedimiento» hasta en tanto- exista, es decir, el razonamiento citado debe ser aplicado a testimoniales aportadas o desahogadas dentro del proceso y no así en las que existen en la etapa de investigación. Por lo anterior, el debido proceso tiene que ser respetado hasta que existe el mismo; y el principio de contradicción por ende sufre la misma suerte, es dentro de éste cuando el sujeto a procedimiento, tiene el derecho a la contradicción y no antes, derecho que por cierto no ejercitó en el momento procesal oportuno, y que le fuera concedido para ello, mediante los elementos necesarios al ser debida y legalmente citado al desahogo de la audiencia que tiene por objeto tales formalidades, pues el día y hora señalado para la audiencia inicial el presunto responsable tuvo su oportunidad de rendir declaración por escrito o verbalmente, y ofrecer las pruebas que estime necesarias para su defensa, incluyendo ejercer su derecho de contradicción a aquellas aportadas por la Autoridad Investigadora, y que en la especie por su propia decisión, no contradijo mediante el ejercicio de tal derecho.

8 Por ello, la jurisprudencia invocada por el juzgador para señalar el debido proceso, y los derechos que el procesado tiene, resulta aplicable (según el texto de la propia jurisprudencia del que se puede desprender), al caso de que ya exista el proceso, por ello, si no existe, entonces no es aplicable ni la jurisprudencia ni los criterios adoptados por el juzgador.

De la propia Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, se desprenden los fundamentos de lo anterior, en el artículo 130 que señala:

Artículo 130. Para conocer la verdad de los hechos las autoridades resolutoras podrán valerse de cualquier persona o documento, ya sea que pertenezca a las partes o a terceros, sin más limitación que la de que las pruebas hayan sido obtenidas lícitamente, y con pleno respeto a /os derechos humanos, solo estará excluida la confesional a cargo de las parte por absolución de posiciones.

[…]

Por ello, no es dable aceptar los razonamientos del Tribunal de Justicia Administrativa, en razón de que la autoridad investigadora NO puede ni tiene facultades para realizar actos de carácter procesal; lo que refuerza el hecho de que solo los principios ya mencionados y la licitud del origen de las pruebas son la única limitante para ésta, en cuanto al ejercicio de sus funciones; no así las reglas procesales que invoca erróneamente el Tribunal de Justicia Administrativa.

SEGUNDO: Causa agravio a esta autoridad, el hecho de no conceder valor probatorio a las testimoniales (19 diecinueve) a que hace referencia, pues estos si constituyen en los términos ya citados los medios probatorios idóneos y eficaces para ser tomados en consideración así, y que permitan establecer como hecho circunstanciado cierto y demostrado, aquel que se imputa a *****.

La eficacia o validez de los testimonios recabados no debe depender únicamente del conocimiento histórico, original y directo respecto del hecho, sino también de las circunstancias relativas al acto mismo de comunicar o transmitir ese testimonio, es decir, de la declaración en sí; las declaraciones tienen que ser, para tomarse en cuenta como medio eficaz probatorio, expresa por ello, es de esperarse que el testimonio se realice de manera racional, clara e inteligible, para ser considerado idóneo y eficaz, pues se debe considerar que en el caso concreto tales atestas fueron emitidos de manera clara y precisa, sin dudas ni reticencias, sobre la sustancia del hecho y sobre circunstancias esenciales, así

9 como con positividad y objetividad, pues los testigos que deponen en la investigación por su edad, capacidad e instrucción, tienen el criterio necesario para juzgar del acto, por lo que existen datos suficientes para aseverar que se trata de testimonios que constituyen una expresión voluntaria y consciente, espontánea y libre, ya que no existe dato alguno que haga suponer que los testigos hayan sido obligados por fuerza o miedo, ni impulsados por engaño, error o soborno; factores todos que si se colman en la causa que nos ocupa.

Por ello, se asevera que la idoneidad o veracidad del dicho de los testigos depende de las causas y factores ya referidos, y no solamente del principio de contradicción, y si este fuera el caso, no es la etapa en la que deben ejercitarse tales derechos.

TERCERO: Causa agravio a esta autoridad el no otorgar valor probatorio a las impresiones de archivo en Excel, pues si ello depende de que la declaración de *****fue recabada fuera de proceso, y en atención a los agravios ya expresados, se debe dar valor probatorio, en razón de la valoración de la prueba testimonial y es necesario observar secuencialmente las siguientes reglas:

l. Al estudiar cada testimonio en particular debe considerarse si:

a) Los hechos declarados son susceptibles de ser percibidos a través de los sentidos;

b) El testigo ha tenido la aptitud cognoscitiva necesaria para percibir, comprender y comunicar la vivencia sobre la que ha dado noticia, tomando en cuenta su madurez, capacidad e instrucción;

c) Su declaración se encuentra libre de vicios de la voluntad (error o violencia física o moral);

d) Alguna circunstancia personal o característica de su deposición revela la posible existencia de un designio anticipado a favor o en contra de cualquiera de las partes;

e) El testigo conoció los hechos directamente o por referencia de otros; y

f) Su deposición es clara, precisa y sin dudas ni reticencias, en torno a hechos y circunstancias esenciales cuyo conocimiento y recuerdo se esperarían razonablemente de él-, lo cual en la especie si sucede.

Lo anterior es así, en razón de que es conocido y de explorado derecho que la valoración de la prueba testimonial debe atender a dos aspectos:

1). La forma (que capta también lo relativo a la legalidad de la incorporación y desahogo de la prueba en el proceso) y;

2). El contenido del testimonio; por lo que es imprescindible apreciar el contenido propiamente dicho de la declaración vertida por el testigo ya que éste vincula el contenido y origen de los datos plasmados en las impresiones en Excel, lo que implica que al momento de decidir sobre el mérito convictivo que merece la testigo, se tomarán en cuenta tanto los elementos de justificación, como todas las demás circunstancias, objetivas y subjetivas que revela el atesto, mediante un proceso lógico y un correcto raciocinio, conduzcan a determinar la mendacidad o veracidad del testigo, dejando de lado en atención a lo ya manifestado, la inexistencia del procesos al momento de la emisión del mismo atesto, con el objeto de dilucidar sí los hechos que éste narra, se encuentran corroborados con diversos elementos de prueba que le permitan formarse la convicción respecto del acontecimiento sujeto a confirmación como resultado de un enlace lógico y natural con los otros tantos elementos probatorios que conforman el caudal probatorio en el informe de presunta responsabilidad al efecto emitido por la Autoridad Investigadora, es decir corroborar que los datos tanto de las impresiones corno de las circunstancias que narra la testigo están robustecidos y respaldados con el resto de la probanzas recabadas al efecto.

CUARTO: Causa agravio a esta autoridad, el no haberse tomado en consideración, que de la redacción del propio Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa, por parte de la autoridad investigadora se realizó el ofrecimiento de pruebas testimoniales, mismo que se aprecia en el punto VII, al señalarse LAS PRUEBAS QUE SE OFRECEN, es decir, técnicamente los testimonios que obran en el cuerpo del informe mencionado, fueron debidamente ofrecidas por la Autoridad Investigadora, precisamente para dar la oportunidad al imputado de conocer su contenido y contradecirlas, y que por propias razones del imputado no lo hizo; por lo que entonces al no hacer uso de su derecho de contradicción de las pruebas ofrecidas por el Autoridad Investigadora por propia decisión; no se está vulnerando dicho derecho, pues en ningún momento le fue impedida la posibilidad de hacerlo, por el contrario, le fue legalmente notificado dicho derecho y le fue facilitado el acceso al expediente de investigación mediante la audiencia inicial, a la cual no acudió, por las razones

11 que se explicaron en el agravio primero. Por lo anterior, no es dable aseverar y atribuir a esta autoridad la violación de un derecho que claramente el imputado decidió no ejercer.

CUARTO. Antecedentes. Para contextualizar las cuestiones jurídicas a dirimir se relatarán los antecedentes relevantes que se desprenden de las constancias del expediente de origen:

1. El 19 diecinueve de marzo de 2019 dos mil diecinueve, con base en notas editoriales publicadas en portales electrónicos del Periódico Milenio, el Titular del Área de Investigación del Órgano Interno de Control de la Secretaría de Gobierno del Estado, suscribió acuerdo relativo al inicio del procedimiento de investigación para el esclarecimiento de los hechos relatados en dichas notas e imputados a *****, por presuntas conductas cometidas durante su gestión como Coordinador del Registro Público Vehicular (REPUVE), adscrito al Secretariado Ejecutivo del Sistema Estatal de Seguridad Pública. Con base en el citado acuerdo se integró la investigación *****.

2. Por su parte, el Titular del Área de Substanciación y Resolución del Órgano Interno de Control de la Secretaría de Gobierno del Estado, en su carácter de autoridad substanciadora, emitió el acuerdo de admisión del informe de presunta responsabilidad administrativa, con el cual se integró el expediente *****, en contra del servidor público referido en el párrafo que antecede, por la falta administrativa imputada en el informe aludido.

3. En el proveído de 21 veintiuno de noviembre de 2019 dos mil diecinueve, la autoridad substanciadora del procedimiento de responsabilidad administrativa, una vez desahogada la audiencia

12 inicial, ordenó remitir las constancias respectivas a este Tribunal administrativo para que continuara con el desahogo del procedimiento.

4. En el auto de 3 tres de diciembre de 2019 dos mil diecinueve, se determinó que la Sala Especializada era competente para conocer del procedimiento de responsabilidad administrativa instaurado en contra del ***** se formó y registró el expediente como S.E.A.F.G.61/Sala Especializada/19.

5. Seguido el trámite respectivo, se dictó la resolución correspondiente el 17 diecisiete de julio de 2020 dos mil veinte, en la que se señaló que al no quedar acreditados debidamente los elementos del tipo de falta administrativa que le fue atribuida -abuso de funciones-, se absuelve de responsabilidad a *****, quien ostento el cargo de Coordinador del Registro Público Vehicular (REPUVE), adscrito al Secretariado Ejecutivo del Sistema Estatal de Seguridad Pública, de acuerdo con lo expuesto en el Considerando Quinto de dicha resolución.

6. Así fue que *****, en su carácter de Titular del Área de Investigación del Órgano Interno de Control de la Secretaría de Gobierno del Estado -autoridad investigadora- inconforme con el sentido de la resolución, interpuso el presente recurso de apelación que se resuelve en la presente resolución del Pleno de este Tribunal.

QUINTO. Estudio. Los agravios esgrimidos por el apelante se estudiaran de manera conjunta al estar sus argumentos estrechamente vinculados1. Dichos disensos se estiman

1 Ello, en atención a la jurisprudencia: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PROCEDE SU ANÁLISIS DE MANERA INDIVIDUAL, CONJUNTA O POR GRUPOS Y EN EL ORDEN PROPUESTO O EN UNO DIVERSO». Tesis VI.2o.C. J/304, publicada en el Semanario Judicial de la Federación Novena Época, tomo XXIX.

13 inoperantes por un lado e infundados por otro, en razón de las consideraciones que se comparten enseguida:

Del análisis detallado de la resolución que se combate se puede observar que en la misma se concluyó la no configuración de la falta grave imputada, dado que las 19 diecinueve declaraciones tomadas por la autoridad investigadora -hoy recurrente- no resultaron eficaces para acreditar la conducta atribuida, ello considerando que tales declaraciones se recabaron mediante la aplicación de cuestionarios fuera del procedimiento incoado, y si bien se agregaron al informe de presunta responsabilidad, no fueron desahogadas respetando el derecho de contradicción del sujeto a procedimiento -permite la libre refutación–, esto es, fueron llevadas a cabo de forma unilateral por el hoy recurrente sin la presencia del imputado; siendo esto último lo relevante en el caso que nos concierne.

Ahora bien, el apelante en lo medular refiere que para que tenga lógica y aplicación el argumento esgrimido por este Tribunal en cuanto a aseverar que las declaraciones fueron tomadas fuera del procedimiento, es menester que éste exista, es decir, que haya iniciado el mismo, lo cual en la etapa de investigación aún no sucede, en atención a las funciones distintas entre dicha etapa de indagación y las de sustanciación y resolución que le siguen; por tanto, refiere no es posible la exigencia del derecho de contradicción en dicha etapa preliminar de investigación.

Contrario a la alegación del apelante, en la resolución que se recurre, en ninguno de sus apartados se adujo que es en la etapa de investigación cuando debió darse ese derecho de contradicción al imputado; ni tampoco en dicha resolución se estableció que la etapa

14 de investigación forme parte del procedimiento disciplinario. De ahí lo inoperante de su disenso, al sustentarse en premisas falsas.

Lo medular en la resolución que se recurre, es que las declaraciones recabadas por la autoridad investigadora se llevaron a cabo por la misma de forma unilateral, bajo sus propios cuestionarios y sin la presencia del imputado, no concediendo a este la posibilidad real, directa e inmediata de debatir sus testimonios en el momento de su depuración y menos aún de formularles repreguntas; situación que pudo darse en la audiencia de ley, donde la autoridad investigadora tenía la posibilidad de ofrecer y desahogar sus testimoniales o bien, en el procedimiento seguido ante la propia Sala Especializada de este Tribunal, donde la autoridad investigadora fungió como parte. (Artículo 116, fracción I, de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato).

Es así entonces, que la autoridad investigadora en la etapa preliminar de investigación en efecto puede recabar datos de prueba o actos de investigación, para generar con ellos indicios, que al ser perfeccionados en el procedimiento o enlazados con otras pruebas, acrediten la falta reprochada fuera de toda duda razonable. Luego, un elemento indispensable para perfeccionar la prueba testimonial en su desahogo, es precisamente que se haya otorgado la posibilidad al imputado de contradecir o repreguntar a los testigos citados por la propia autoridad -libre refutación-. Siendo que la autoridad investigadora en la especie tuvo la oportunidad de perfeccionar en el procedimiento -no en la investigación- el desahogo de su pretendida prueba testimonial. Es también infundado el disenso del recurrente, cuando alude a que el imputado legalmente citado a audiencia inicial, con la que comienza el proceso, debió ejercer su derecho de contradicción, arguyendo que es dentro del citado proceso que tiene esa

15 prerrogativa y no antes, derecho que refiere no ejercitó el imputado en el momento procesal oportuno, aun siéndole concedido la oportunidad para ello.

Se explica:

El derecho de contradicción no se agota con que el imputado haya conocido en la audiencia inicial las declaraciones formuladas por diversos testimonios recabados por la autoridad en la etapa de investigación -como datos de prueba no perfeccionados-, pues para ejercer su citado derecho, debió tener la posibilidad de contradecir a los presuntos testigos en el momento de su depuración -incluso identificar a los mismos plenamente-, no de manera posterior y sin su presencia; pero más aún, debió haber tenido la real posibilidad de formularles en su caso las repreguntas que estimase conveniente -adicionales a las diseñadas por la autoridad-; siendo claro que en la especie tales posibilidades fácticas no se le dieron, pues el imputado NO participó en tales declaraciones recabadas exclusivamente por la autoridad.

Insistiendo en que la autoridad investigadora pudo ofrecer y desahogar tales testimoniales en la audiencia inicial o bien, en la etapa del procedimiento seguido ante este Tribunal. Lo que en la especie no hizo, por lo que tales declaraciones son meros datos de prueba insuficientes para trastocar la presunción de inocencia a favor del imputado; siendo que dicha presunción es igualmente un estándar de prueba que arroja la carga de prueba a la autoridad que imputa la conducta y no al inculpado.

Asimismo, también se estima infundada la argumentativa del apelante, respecto a que los testimonios que obran en el cuerpo del informe mencionado, fueron debidamente ofrecidos precisamente

16 para dar la oportunidad al imputado de contradecirlas, y que al no haberlo hecho así el imputado, no se está vulnerando su derecho, pues en ningún momento le fue impedida la posibilidad de hacerlo.

Contrario a lo que se aduce, el imputado no tuvo ese pleno derecho de contradecir tales atestos, pues los mismos no fueron recabados con su presencia o la de su representante o defensor, con lo que el mismo no pudo formular las repreguntas que hubiese estimado; en todo caso, solo conoció en la audiencia inicial la existencia de diversas declaraciones formuladas bajo cuestionarios confeccionados solo por la propia autoridad. No es que haya o no querido ejercer su derecho de contradicción, como lo plantea el apelante, el hecho es que no se le dio esa posibilidad, al no estar en el desahogo de la prueba y ante la autoridad competente.

En efecto, los atestas recabados en la secuela indagatoria, y considerados como diligencias de investigación, generan datos de prueba para establecer de forma primigenia a indiciaria que se cometió un hecho que la ley señale como falta administrativa, siendo que la autoridad investigadora sólo debe registrar actuaciones que constituyan propiamente actos de investigación; empero, también es cierto que dicha autoridad, como parte medular en el procedimiento de responsabilidad seguido ante la autoridad substanciadora y después ante este Tribunal, puede ofertar en dicho procedimiento pruebas o incluso perfeccionar sus aludidos actos de investigación recabados, otorgando los derechos básicos de defensa al imputado, como es en el caso el derecho de contradicción en la prueba testimonial. No hacerlo así, trasgrede el debido proceso, como lo hizo notar el Magistrado resolutor.

A mayor abundamiento, el artículo 152 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato –

17 así como el mismo numeral de la Ley General de la materia-, establece la posibilidad de formular repreguntas a los testigos, -esto es, preguntas distintas a las formuladas por el oferente-. De igual manera, el numeral 149 del mismo ordenamiento legal, establece que las preguntas que se dirijan a los testigos se formularan verbal y directamente por las partes. Considerando al efecto, que tanto la autoridad investigadora como el presunto responsable, son parte del procedimiento de responsabilidad administrativa conforme al ordinal 116 de la ley en comento. Siendo que ambos, de acuerdo al numeral 145 de dicha norma legal, pueden ofrecer testimoniales.

Es claro que en la especie, no se siguieron tales formalidades legales, pues las declaraciones -testigos- fueron recabadas exclusivamente por la autoridad investigadora en la etapa de investigación, cuando la misma las pudo ofertar y desahogar (perfeccionar datos de prueba) como parte del procedimiento, incluso ante la presencia de la propia autoridad resolutora, siguiendo todas las formalidades de ley.

En torno a las formalidades esenciales del procedimiento señaladas con anterioridad, cuando una prueba testimonial es desahogada fuera del procedimiento administrativo (que inicia con la admisión del informe de presunta responsabilidad, articulo 112 de la ley en cita), deja al imputado en un completo estado de indefensión, pues se encuentra impedido para formularle al testigo las repreguntas que considere necesarias o atacar su dicho por cualquier circunstancia que en su concepto afecte su credibilidad. Al efecto es ilustrativa la siguiente tesis2, la cual, aun siendo de materia penal, aborda lo relativo a las testimoniales recabadas en

2 Registro digital: 174197, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, Materias(s): Penal, Tesis: II.2o.P.207 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXIV, Septiembre de 2006, Tipo: Aislada.

18 contra de los principios de equidad procesal y contradicción, entre otros:

«PRUEBA TESTIMONIAL. UNA VEZ EJERCIDA LA ACCIÓN PENAL, EL MINISTERIO PÚBLICO NO PUEDE RECABAR DECLARACIONES DE LOS HECHOS CONSIGNADOS CON EL CARÁCTER DE AUTORIDAD INVESTIGADORA, SINO QUE DEBE TRAMITARLAS BAJO SU CONDICIÓN DE PARTE. Resulta ocioso pretender ocuparse de la valoración de pruebas testimoniales respecto de las cuales se advierte que fueron recabadas en contra de los principios básicos de equidad procesal, plenitud de defensa, contradicción de prueba y, en general, de debido proceso, lo que ocurre tratándose de aquellas declaraciones que son recabadas por la autoridad ministerial cuando la acción penal ha sido ejercida contra el activo y, por ende, sin la asistencia de éste y su defensa, puesto que a partir de esa consignación, el Ministerio Público pierde el carácter de autoridad indagadora y pasa a ser parte en un proceso judicial, en el que cualquier prueba referente a los mismos hechos que pretenda usarse dentro de ese particular proceso y en contra del propio inculpado, tiene que ofrecerse y desahogarse, en su caso, mediante y ante la autoridad judicial, toda vez que es la única facultada constitucional y legalmente para regir el proceso previamente iniciado, esto es, como única autoridad legitimada en la relación jurídico-procesal. Por otro lado, independientemente de que el inculpado se encuentre procesado y a disposición de un Juez, el órgano ministerial válidamente puede y debe, en su carácter de titular de la investigación y persecución de los delitos, recabar las declaraciones del presunto testigo o denunciante como aporte de la llamada notitia criminis, es decir, de la noticia sobre la posible comisión de un delito diverso o la responsabilidad de personas no consignadas, sin embargo, una vez que la fiscalía considera integrada una averiguación y ejercita la acción penal en contra de alguien, no puede seguir tomando declaraciones con el carácter de autoridad investigadora de los hechos consignados y, particularmente, en contra de aquel a quien ya consignó como inculpado, esto es, todas las pruebas que pretenda allegar a ese proceso previamente instaurado ante la autoridad judicial deberá tramitarlas, en cuanto a su legal desahogo, bajo su condición de parte, con la intervención judicial (única facultada para admitir o no su recepción o desahogo) y de la contraria, pues sólo así se respetan los principios elementales del debido proceso penal, el cual se divide en periodos o fases de procedimiento (entendido éste en sentido amplio), de modo que concluida la fase de averiguación previa, se inicia una diversa de

19 preinstrucción y seguidamente de instrucción, según el caso, empero, todo ello ante la única autoridad con potestad dentro del proceso propiamente dicho, es decir, ante la autoridad jurisdiccional, según se advierte de la interpretación sistemática del artículo 14 constitucional, en relación con los artículos 1o., 2o., 4o., 16, 39, 41, 86, 87, 113, 123, 134, 136 y 142 del Código Federal de Procedimientos Penales». [Énfasis propio].

En ese contexto, cuando una prueba no fue ofrecida, admitida y desahogada oportunamente, tal circunstancia deja al imputado en estado de indefensión, pues no tendrá la posibilidad jurídica de desvirtuarla, por ello, ante la magnitud de la afectación no podrá otorgársele valor probatorio alguno en la resolución que ponga fin al procedimiento, pues al otorgar valor a pruebas que no fueron ofrecidas de acuerdo a las formalidades del procedimiento, se contraviene el derecho humano al debido proceso y a la defensa adecuada, consagrados en nuestra Carta Magna y en diversos tratados internacionales signados por el Estado Mexicano.

Por otro lado, arguye el recurrente que en el caso concreto tales atestas fueron emitidos de manera clara y precisa, sin dudas ni reticencias, sobre la sustancia del hecho y sobre circunstancias esenciales, así como con positividad y objetividad. Por ello, asevera que la idoneidad o veracidad del dicho de los testigos depende no solamente del principio de contradicción, sino de los elementos antes descritos.

Este Pleno considera inoperante el disenso que esgrime quien recurre, por los siguientes motivos.

En la especie, la resolución que se recurre no aludió a la falta de objetividad, imprecisión, dudas o reticencias de las testimoniales rendidas, sino a que tales pruebas fueron desahogadas fuera del procedimiento, lo que conllevo a que no se garantizará de forma real

20 y concreta al imputado su derecho de contradicción frente a tales atestos -como ya se ha explicado supra líneas-; de ahí lo inoperante del agravio, pues el mismo controvierte cuestiones no abordadas en la resolución que combate.

Ahora bien, dicho disenso es también infundado, cuando refiere que no obstante no haberse dado al imputado su oportunidad de defensa o contradicción respecto a tales declaraciones, la idoneidad o veracidad del dicho de los testigos puede resultar valida; es de clarificarse que las pruebas para resultar convictitas en un procedimiento deben no solo ser idóneas, sino además suficientes y competentes, entendiendo por esto último que en su confección o desahogo se atiende a las formalidades de ley, más aún cuando dichas formalidades posibilitan al inculpado una real y efectiva defensa de sus intereses. Por ello, en la especie no se controvierte la idoneidad de la prueba, sino que la misma no puede reputarse como testimonial valida al carecer de elementos básicos en su confección; ni tampoco existen elementos objetivos e imparciales para calificar los atestos como veraces o no, ello dado que las preguntas formuladas no fueron debatidas o por lo menos contrastadas en el momento de su depuración, siendo las mismas diseñadas, calificadas y formuladas por una sola de las partes.

Es interesante compartir respecto a los efectos de una prueba testimonial recaba sin tales formalidades -como en la especie-, la tesis3 que se inserta a continuación:

«DECLARACION HECHA EN UN INSTRUMENTO PUBLICO. SU VALOR EN JUICIO. La circunstancia de que la declaración de una persona se asiente en un instrumento público, no atribuye al contenido de aquélla, el carácter de prueba plena, ya que lo único que hace fe es que, ante el funcionario que

3 Tribunales Colegiados de Circuito, y publicada en el Semanario Judicial de la Federación, octava época; registro213445; tomo XIII, Febrero de 1994; tesis: XXI.1o.17 C; página 301.

21 intervino, se asentó la declaración, por lo que dicha declaración no constituye una prueba documental, sino una testimonial rendida sin las formalidades de ley, por haberse recibido por funcionario público, que no es autoridad judicial y sin audiencia de la parte contraria.» [Énfasis propio].

Finalmente, es también el inoperante el disenso respecto a no haberse otorgado valor probatorio a las impresiones de archivo en “Excel”, pues, como incluso lo refiere el propio recurrente, ello dependía en gran medida de que la declaración de ***** hubiese sido recabada dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa, con todas las formalidades requeridas (prueba competente). Ello, aunado a que en la propia resolución hoy debatida, se consideró que tales impresiones tampoco resultaron eficaces para demostrar la conducta atribuida, pues de las mismas solo se advierte el registro de entrada de diversas cantidades de dinero con diversos nombres sin apellido, así como el registro de gastos diversos, empero, como concluyó el resolutor, con dicha documental no es posible definir de quien se obtuvieron esos recursos ni el motivo o destino de los mismos.

Por lo tanto, como resultado de lo infundado e inoperante de los agravios vertidos en el recurso que se resuelve, lo procedente es confirmar la resolución dictada por la Sala Especializada en el procedimiento S.E.A.F.G. 61/Sala Especializada/19.

Con fundamento en el artículo 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, es de resolverse y se;

RESUELVE

22 ÚNICO. Se confirma la resolución de 17 de julio de 2020 dos mil veinte, dictada dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa S.E.A.F.G. 61/Sala Especializada/19, de conformidad con los argumentos expresados en el Considerando Quinto de esta resolución.

Notifíquese. En su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido y dese de baja del libro de gobierno.

Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; Magistrado de la Primera Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el segundo de los mencionados, quienes firman con la Secretaria General de Acuerdos, Mariana Martínez Piña, quien da fe.4

4 Estas firmas corresponden al recurso de apelación S.E.A.G. 5/20 PL aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 7 siete de abril de 2021 dos mil veintiuno.

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Sentencia S.E.A.G. 31 21 PL

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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 6 seis de abril de 2022 dos mil veintidós.

RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de apelación S.E.A.G. 31/21 PL, interpuesto por la Directora de Investigación «B» adscrita a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, en su carácter de autoridad investigadora, en contra de la sentencia de 30 treinta de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, dictada dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa *****, en la cual se declara la inexistencia de la responsabilidad administrativa derivada de la expedición de un permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo.

TRÁMITE

I. Interposición. Por escrito presentado en este Tribunal el día 4 cuatro de noviembre de 2021 dos mil veintiuno, se interpuso recurso de apelación por quien se señala en el proemio.

II. Admisión. En proveído de 18 dieciocho de noviembre de 2021 dos mil veintiuno, dictado por el Presidente de este Tribunal, se admitió a trámite el recurso interpuesto, se ordenó dar vista a las partes, y se designó como ponente al Magistrado de la Primera Sala.

III. Turno. Mediante auto de 11 once de enero de 2022 dos mil veintidós, se tuvo al presunto responsable, al Director General de Transporte del Estado –denunciante–, y al Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas –autoridad substanciadora–, por no desahogando la vista concedida. APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 2 Además, se ordenó remitir los autos del expediente *****, al Magistrado de la Primera Sala para la elaboración del proyecto de resolución.

CONSIDERANDO

PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 215, 216, 217, 218 y 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; y 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; en virtud de que se combate una resolución dictada por la Sala Especializada de este órgano jurisdiccional en la que se determinó que no existe responsabilidad administrativa por parte del presunto responsable.

TERCERO. Expresión de agravios. En el pliego impugnativo de la apelante expone como agravios, los siguientes:

En el agravio primero medularmente reclama que, el resolutor no fue exhaustivo en el análisis realizado, en transgresión de lo previsto por los ordinales 111 y 205 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato. APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 3 Ello, pues en el análisis de los elementos que integran la hipótesis normativa del artículo relativo al «abuso de funciones», únicamente se hizo alusión a dos de los tres requisitos señalados como omitidos por el solicitante, y valora solamente el relativo a la constancia o documento que acreditara que utilizaría determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio, y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión.

En el agravio segundo hace valer en esencia que, el juzgador resolvió indebidamente que no se aportó prueba pertinente para efecto de demostrar los efectos de su imputación.

Lo anterior, pues esa autoridad sí ofreció como prueba de su intención el expediente conformado con motivo de la solicitud del permiso, mismo en el cual no obran los tres documentos o requisitos para la obtención del permiso; lo cual asevera que resulta suficiente para demostrar los extremos de su imputación.

En el agravio tercero la apelante expresa de manera toral, que el resolutor no llevó a cabo la valoración probatoria de manera exhaustiva y pertinente de la totalidad de las pruebas aportadas por la autoridad; además, agrega que en la sentencia debía analizarse cada una de las pruebas aportadas a fin de determinar si el expediente de solicitud de permiso contaba o no con toda la documentación que acreditara el cumplimiento de todos los requisitos solicitados.

Por último, en el agravio cuarto reitera que, en la sentencia, se llevó a cabo una indebida valoración de las pruebas, pues aun cuando se validó que el solicitante cumplió con todos los requisitos en los documentos denominados «Requisitos para permiso de transporte público modalidad de servicio público» y «Requisitos para APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 4 permiso especial de transporte ejecutivo para persona física», lo cierto es que la comisión arbitraria del acto radica en que los requisitos se validaron sin haberse presentado, en realidad, los documentos respectivos.

Asimismo, añade que se omitió el análisis del requisito consistente en la descripción pormenorizada de las características de la organización de la persona física o jurídico colectiva solicitante.

CUARTO. Antecedentes. Para contextualizar las cuestiones jurídicas a dirimir en el recurso en trato, se relatarán los antecedentes relevantes que se desprenden de las constancias del expediente de origen:

1. Mediante oficio número *****, emitido por el Director General de Transporte en fecha 21 veintiuno de mayo de 2020 dos mil veinte, se remitieron a la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas los expedientes originales generados en los trámites de transporte ejecutivo, permiso de transporte de grúa, permiso de transporte de carga y permiso de transporte turístico realizados en la Dirección General de Transporte del Estado.

2. Derivado de lo anterior, en la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado, se integró el expediente de investigación *****.

3. El 16 dieciséis de diciembre de 2020 dos mil veinte, el otrora Director de Investigación «B» de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas (autoridad ahora apelante), elaboró el informe de presunta responsabilidad administrativa en el cual se imputó a *****, con motivo de sus funciones como Director General de Transporte adscrito a la Secretaria de Gobierno del Estado de APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 5 Guanajuato, la comisión de la falta administrativa grave prevista en el artículo 57 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, en los términos siguientes:

«(…) haber expedido en fecha 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte el permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo número ***** a favor del C. *****, aun y cuando en el procedimiento para la obtención de ese permiso dicha persona omitió proporcionar a la Dirección General de Transporte la constancia o documento que acreditara que utilizaría determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión: así como la descripción pormenorizada de las características de organización de la persona física o jurídica colectiva solicitante: aunado a ello, también omitió acreditar que se encontraba inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes, requisitos respectivamente establecidos en las fracciones II, III y IX del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios..

Conducta que de comprobarse, implicaría la comisión de la falta administrativa grave denominada «Abuso de funciones», estipulada en el artículo 57 de la »Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, en el supuesto específico de «valerse de las atribuciones que el servidor público tenga para realizar actos arbitrarios que causen perjuicio al servicio público», pues en ejercicio de la atribución que le conferían los artículos 7 fracción XIX Ter, 123 fracción III, 139, 168, 201 fracción V, 202 y 210 de !a Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios y los artículos 3 fracción II inciso a) y 43 fracciones II y IV del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobierno del Estado de Guanajuato, así como el artículo tercero transitorio del Decreto Gubernativo número 8 mediante el cual se reformaron diversas disposiciones de dicho Reglamento Interior (publicado el 30 de noviembre de 2018 en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato número 240, Sexta Parte), emitió el permiso del servicio especial de transporte ejecutivo soslayando los requisitos incumplidos por el solicitante *****, estipulados por las fracciones II (constancia o documento que acreditara que utilizaría determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión), III (descripción pormenorizada de las características de organización de la persona física o jurídica colectiva solicitante) y IX (estar inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes) del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios, lo cual constituye un perjuicio al servicio público en virtud de lo estipulado por la fracción II del artículo 121 de la citada Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios, APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 6 en tanto que ese dispositivo normativo estipula que para la prestación del servicio especial de transporte se requiere del permiso otorgado por la Secretaría de Gobierno»

4. Por acuerdo de 17 diecisiete de diciembre de 2020 dos mil veinte, el Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas (autoridad sustanciadora) admitió el informe de presunta responsabilidad y dio inicio al procedimiento de responsabilidad administrativa *****en contra del presunto responsable.

5. El día 9 nueve de febrero de 2021 dos mil veintiuno, la autoridad sustanciadora remitió a la Sala Especializada de este Tribunal el expediente original del referido procedimiento administrativo debido a que la conducta reprochada al servidor público constituía una falta grave; el cual se radicó con el número de expediente *****

6. Seguido el trámite respectivo, la Sala Especializada dictó la resolución correspondiente el día 30 treinta de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, en la cual declaró la inexistencia de la responsabilidad administrativa atribuida al presunto responsable.

7. Inconforme con el sentido de la resolución con la que concluyó el procedimiento de responsabilidad administrativa, la Directora de Investigación «B» adscrita a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas –en su carácter de autoridad investigadora–, interpuso el recurso de apelación que se resuelve.

APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 7 QUINTO. Estudio. Se precisa que el estudio de los agravios planteados en el recurso, se abordarán de manera conjunta o en grupos1, dada la íntima vinculación que existe entre sí mismos.

Así, los agravios primero, segundo, tercero y cuarto expuestos por la recurrente en el pliego de apelación resultan infundados, conforme a los razonamientos que se exponen a continuación:

Los principios de congruencia y exhaustividad de las sentencias, están referidos a que sean congruentes no sólo consigo mismos, sino también con la controversia suscitada entre las partes, que exista conformidad en cuanto a extensión, concepto y alcance entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional y las demandas, contestaciones y demás pretensiones deducidas oportunamente por las partes, apreciando las pruebas conducentes y resolviendo sin omitir nada, ni añadir cuestiones no hechas valer, ni expresar consideraciones contrarias entre sí o con los puntos resolutivos2; atento a lo expuesto, el principio de congruencia tiene dos vertientes:

a) La sentencia debe ser congruente consigo misma (congruencia interna); y,

b) La sentencia debe ser conforme con lo planteado por las partes en sus escritos procesales.

Atendiendo a lo que precede y, contrario a las apreciaciones del recurrente, el Magistrado de la Sala Especializada cumple en su

1 Ello, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia del rubro: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PROCEDE SU ANÁLISIS DE MANERA INDIVIDUAL, CONJUNTA O POR GRUPOS Y EN EL ORDEN PROPUESTO O EN UNO DIVERSO» Registro: 167961, Tesis VI.2o.C. J/304, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a la Novena Época, tomo XXIX, de febrero de 2009 dos mil nueve, visible a página 1677. 2 «GARANTÍA DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD Y CONGRUENCIA. ALCANCES» Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, registro 187528, tomo XV, marzo de 2002, tesis: VI.3o.A. J/13, página 1187. APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 8 resolución con los principios de congruencia y exhaustividad, en vinculación directa con los artículos 207 y 209 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Es así, pues en la sentencia materia de la presente apelación, se aprecia que el juzgador primigenio –previo a emitir el sentido de su decisión–, examinó el contenido del «informe de presunta responsabilidad administrativa», así como lo expuesto por la autoridad investigadora en los alegatos rendidos.

Luego, en el apartado correspondiente al «análisis del caso» fijó que la imputación formulada al presunto responsable correspondía al tipo administrativo previsto por el artículo 57 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato3, consistente en la comisión del «abuso de funciones» y, específicamente, en el supuesto correspondiente a: «(…) valerse de las atribuciones que el servidor público tenga para realizar actos arbitrarios que causen perjuicio al servicio público».

Ello, pues a consideración de la autoridad investigadora el presunto responsable había expedido a un tercero*****el permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo, sin que este último hubiera acreditado ante la Dirección General de Transporte el contar con determinados requisitos para su obtención.

Además, la Sala estudió el fundamento legal en que se sustentaba la conducta, mismo que se conformaba por lo previsto en los artículos 7, fracción XIX Ter, 123, fracción III, 139, 168, 201, fracción V, 202 y 210 de la Ley de Movilidad para el Estado de

3 «Artículo 57. Incurrirá en abuso de funciones el servidor público que ejerza atribuciones que no tenga conferidas o se valga de las que tenga, para realizar o inducir actos u omisiones arbitrarios, para generar un beneficio para sí o para las personas a las que se refiere el artículo 52 de esta Ley o para causar perjuicio a alguna persona o al servicio público» APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 9 Guanajuato y sus Municipios; 3, fracción II, inciso a), 43, fracciones II y IV, del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobierno del Estado de Guanajuato, y el artículo 463 del Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios.

Igualmente, estableció que la autoridad investigadora basó su imputación en el material probatorio enlistado en el Resultando Octavo de la sentencia, integrado por:

1. Copia certificada del nombramiento del solicitante, de 16 dieciséis de noviembre de 2017 dos mil diecisiete; 2. Copia certificada del oficio *****, de 21 veintiuno de mayo de 2020 dos mil veinte, mediante el cual anexa los siguientes documentos: a. Copia certificada del escrito de solicitud de permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo elaborado por el solicitante, en fecha 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte; b. Copia simple de la licencia de conducir a nombre del solicitante con número de folio *****; c. Constancia de clave única de registro de población del solicitante; d. Copia simple del comprobante de domicilio del solicitante; e. Copia simple de la factura de propiedad del vehículo automotor clase Aveo, marca Chevrolet modelo 2020 con número de serie *****; f. Copia simple de la tarjeta de circulación vehicular del automóvil clase Aveo, marca Chevrolet modelo 2020 con número de serie *****; g. Copia simple del documento denominado “Formato de revista física mecánica del transporte público y especial” de 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte respecto del automóvil clase Aveo, marca Chevrolet modelo 2020 con número de serie*****; h. Copia simple de la póliza de seguro número *****, a nombre del solicitante respecto del vehículo clase Aveo, marca Chevrolet modelo 2020 con número de serie *****; i. Copia simple del tarjetón con número de folio *****, expedido por la Dirección General de Transporte del Estado de Guanajuato; j. Copia certificada del comprobante oficial de pago expedido por *****, con número de folio: ***** con número de autorización *****, de 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte; APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 10 k. Copia certificada del comprobante oficial de pago expedido por *****,*****con número de folio: ***** con número de autorización ***** de 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte; y l. Copia certificada del permiso para la prestación de servicio especial de transporte ejecutivo número *****expedido a favor del solicitante, en fecha 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte. 3. Copia certificada del memorándum número *****, de 13 trece de mayo de 2020 dos mil veinte; 4. Copia certificada del oficio número *****, de 15 quince de julio de 2019 dos mil diecinueve; 5. Copia certificada del oficio número *****, de 30 treinta de julio de 2020 dos mil veinte; 6. Copia certificada del oficio *****, de 28 veintiocho de agosto de 2020 dos mil veinte, mediante el cual anexa los siguientes documentos: a. Nombramiento de 2 dos de mayo de 2019 dos mil diecinueve; y b. Formato de descripción y perfil de puesto correspondiente al nivel 15 de director general de Transporte. 7. Copia certificada del memorándum *****,*****de 18 dieciocho de noviembre de 2020 dos mil veinte.

Luego, como parte de la fundamentación y motivación en que se sustenta la decisión, la Sala interpretó y desglosó los elementos que integran el tipo administrativo imputado al presunto responsable; además, efectuó el análisis de los mismos a la luz del material probatorio que resultaba «relevante» en relación con los hechos controvertidos–, y con el propósito de dilucidar si se actualizaba o no la falta atribuida al presunto responsable, concluyendo lo siguiente:

1) Respecto del «primer elemento»: acción realizada por una persona en su carácter de servidor público valiéndose de sus atribuciones.

La Sala tuvo por acreditado que el presunto responsable expidió en favor del tercero un permiso de servicio especial de transporte ejecutivo, en virtud de la copia certificada del permiso APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 11 de servicio público de transporte turístico, expedido el 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte4; y,

Además, la Sala advirtió que dicho permiso fue emitido por el presunto responsable en ejercicio de las atribuciones que le eran conferidas por los artículos 42 fracción I, y 43 fracción I, II y IV del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobierno.

2) Respecto del «segundo elemento»: que el acto haya sido emitido arbitrariamente, generando perjuicio al servicio público.

La Sala determinó que la autoridad investigadora no aportó prueba pertinente alguna a efecto de demostrar los efectos de su imputación, es decir, que el tercero no cumplió con los requisitos necesarios para el otorgamiento del permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo y que, aun así, el presunto responsable lo expidió de manera «arbitraria».

Asimismo, también se observa que la Sala se pronunció sobre la existencia del documento denominado «Requisitos para Permiso de Transporte Público para la Modalidad del Servicio Público»5 expedido por la Dirección General de Transporte del Estado de Guanajuato, respecto del cual ponderó su «eficacia demostrativa», y resolvió acertadamente que la información contenida en el mismo no era eficaz para sustentar la imputación realizada en contra del presunto responsable.

4 Con fundamento en los artículos 121 y 123 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, aplicable en virtud de lo dispuesto por el numeral 131 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato. 5 El cual reviste la calidad de «documento público» en virtud del membrete y signos exteriores del mismo, aunado a que su expedición es atribuible a la Dirección General de Transporte, de conformidad con lo previsto por los artículos 78 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 12 Así, la Sala estimó que tales constancias eran idóneas para revelar que el solicitante «sí exhibió los documentos necesarios» para estimar que se cubrieron todos los requisitos para el permiso, sin que estas fueran suficientes para acreditar que el solicitante realmente haya incumplido con los requisitos previstos en las fracciones II y III del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios6.

Lo anterior, sin perjuicio de que en la sentencia recurrida no se hubiera hecho referencia expresa al requisito previsto en la fracción IX del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios7, pues –en congruencia con lo señalado por el juzgador de origen–, se considera que tampoco existen elementos de prueba que desvirtúen su efectivo cumplimiento.

Es decir, aun cuando en el expediente administrativo obra glosada «carta compromiso» suscrita por el solicitante para exhibir actualización de actividades económicas en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) y Registro Estatal de Contribuyentes (REC)8, pero sin advertirse que se encuentre integrada posteriormente alguna constancia de inscripción o situación fiscal; lo cierto es que dicha situación no representa una situación tajante para desestimar que el solicitante sí hubiera cumplido con dicho requisito o bien, que sí se hubiera exhibido alguna constancia que colmara con dicho extremo.

6 «Artículo 463. (…) II. Proporcionar la constancia o documento que acredite que utilizará determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión; III. Proporcionar la descripción pormenorizada de las características de organización de la persona física o jurídica colectiva solicitante (…)» 7 «Artículo 463. (…) IX. Acreditar estar inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes y en su caso en el Registro Estatal de Contribuyentes; (…)» 8 Con motivo del cierre de oficinas federales, estatales y las aseguradoras de vehiculas debido a la contingencia del COVID-19. APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 13 Lo anterior, pues la autoridad investigadora no acreditó cuales eran las «medidas e instrumentos de control»9 en sus procesos de gestión documental que permitieran excluir la existencia de «inconsistencias»10 en relación con la administración y resguardo de los documentos que integran el expediente administrativo generado con motivo de la solicitud de permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo.

Además, es conveniente destacar que en la «póliza de seguro de automóviles» número ***** –también glosada en el expediente–, obra señalado el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) del solicitante; con lo cual, se considera cubierto el requisito previsto en la fracción IX del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios.

En ese orden de ideas, también se observa que la Sala ponderó la eficacia probatoria del documento denominado «requisitos para otorgamiento del permiso especial de transporte» y decidió no brindarle valor probatorio –lo cual se considera acertado–, pues aun cuando obran plasmadas las palabras «no» y «no cumple» en letra manuscrita (al costado de determinados requisitos impresos), lo cierto es que no existe certeza sobre a quién se hace referencia o bien, quién fue la persona que estampó dicho señalamiento en tal documento.

Ante ese panorama y, como correctamente lo determinó el Magistrado de la Sala Especializada, se aprecia que no existen

APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 14 elementos probatorios «pertinentes» e «idóneos» 11 para demostrar la configuración de todos los elementos que integran el tipo administrativo imputado al presunto infractor.

De ese modo, se considera que los argumentos de la recurrente resultan ineficaces para modificar el sentido al que arribó la Sala Especializada, pues habiendo ponderado los extremos que conforman la imputación formulada, así como el material probatorio que fue recabado por la autoridad investigadora, se concluye acertado el que no existían pruebas suficientes para declarar la existencia de la responsabilidad administrativa imputada consistente en el «abuso de funciones» y, por tanto, era procedente que prevaleciera la «duda razonable» que operaba en favor del presunto responsable12.

En consecuencia, al constatarse como infundados los agravios formulados por el recurrente en el pliego de apelación que se resuelve, lo procedente es confirmar la resolución cuestionada.

Con fundamento en el artículo 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, es de resolverse y se;

RESUELVE

11 Ilustra sobre la idoneidad probatoria, la tesis cuyo rubro reza: «PRUEBAS. PARA DETERMINAR SU IDONEIDAD HAY QUE ATENDER A LA MANERA EN QUE REFLEJAN LOS HECHOS A DEMOSTRAR.» Novena Época Registro: 170209 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, febrero de 2008 Materia(s): Civil Tesis: I.3o.C.671 C Página: 2371 12 Conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

APELACIÓN S.E.A.G. 31/21 PL 15 ÚNICO. Se confirma la resolución de fecha 30 treinta de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, dictada por el Magistrado de la Sala Especializada, dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa *****, de conformidad con los argumentos expresados en el Considerando Quinto de esta resolución.

Notifíquese. En su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido y dese de baja del libro de gobierno.

Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; Magistrado de la Primero Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el segundo de los mencionados, quienes firman con la Secretaria General de Acuerdos, Mariana Martínez Piña, quien da fe.13

13 Estas firmas corresponden al recurso de apelación S.E.A.G. 31/21 PL aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de 6 seis de abril de 2022 dos mil veintidós.

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Sentencia S.E.A.G. 3 19 PL

Sentencias

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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 27 veintisiete de abril de 2021 dos mil veintiuno.

RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de apelación S.E.A.G. 3/19 PL, interpuesto por *****; en contra de la resolución de 12 doce de junio de 2019 dos mil diecinueve, dictada por el Magistrado de la Sala Especializada dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa *****; en particular la resolución de 12 doce de marzo de 2021 dos mil veintiuno, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, correspondiente al amparo directo *****, ha llegado el momento de resolver lo que en derecho procede.

TRÁMITE

I. Interposición. Por escrito presentado en este Tribunal el 9 nueve de julio de 2019 dos mil diecinueve, se interpuso recurso de apelación por quien se señala en el proemio.

II. Admisión. En proveído de 12 doce de agosto 2019 dos mil diecinueve, dictado por el Presidente de este Tribunal, se admitió a trámite el recurso interpuesto, se ordenó dar vista a las autoridades investigadora y sustanciadora del procedimiento de responsabilidad administrativa; y se designó como ponente al Magistrado de la Primera Sala.

III. Turno. Mediante auto de 11 once de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo a la autoridad investigadora por desahogando la vista concedida, mientras que a la sustanciadora por no haciéndolo. Además, se ordenó remitir los autos del expediente ***** al Magistrado de la Primera Sala para la elaboración del proyecto de resolución.

IV. Sentencia. Seguido el recurso por sus trámites legales, el Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, dictó resolución el 22 veintidós de enero de 2020 dos mil veinte, mediante la cual se confirmar la resolución dictada por la Sala Especializada.

V. Amparo. En desacuerdo con el fallo emitido por este Pleno, *****, promovió demanda de amparo directo; la que correspondió conocer al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, quien determinó:

SEXTO. En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 74, fracción V, y 77, fracción I y segundo párrafo, de la Ley de Amparo vigente, en relación con los diversos 14 y 16 de la Constitución Federal, solicitado se concede para el efecto de que:

1. La autoridad responsable deje insubsistente la resolución reclamada

2. Emita otra en su lugar, en la que reitere:

a) Lo infundado de una parte de su primer agravio, en el que la parte recurrente alega que durante la etapa de investigación no fue puesto en conocimiento que se le estaba sometiendo a una investigación por presuntos hechos administrativamente irregulares, con lo que se actualizó una violación al debido proceso, y a la garantía de defensa a que todo procesado debe tener.

b) Lo infundado de la parte restante de su primer disenso, consistente que la autoridad investigadora nunca adjuntó el expediente de investigación, de lo que debe establecerse que no se aclara las formas y mecanismos utilizados para hacerse de los medios probatorios aportados al procedimiento de responsabilidad administrativa.

La reiteración de la desestimación de los referidos argumentos expresados en el primer agravio, deriva de la ineficacia de los conceptos de violación, con los que se pretendía demostrar la inconstitucionalidad del estudio realizado por la autoridad responsable, respecto a los temas que ahí se contienen.

c) Lo infundado del agravio segundo en el que se alega que el acto impugnado es ilegal, en virtud de que la autoridad substanciadora se abstuvo de iniciar el procedimiento de responsabilidad administrativa dentro del plazo de treinta días naturales que expresamente le otorga el artículo 64, fracción II, de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, pues la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado tuvo conocimiento de la denuncia mediante oficio que fue presentado el diecinueve de junio de dos mil dieciocho, y se determinó el informe de presunta Responsabilidad Administrativa hasta el seis de diciembre de ese año.

En la inteligencia de que la reiteración de la desestimación del referido agravio segundo, deriva en que no existe cuestionamiento del quejoso dentro de su demanda de amparo, y al no operar en el caso la suplencia de la queja este Tribunal Colegiado no puede abordar ese tema.

3. Con plenitud de jurisdicción, pero de manera congruente y exhaustiva, reexamine el agravio tercero, en el que se argumentó que en el acto recurrido no hay evidencia de valoración y ponderación de las pruebas documentales ofrecidas, esto es, se pronuncie si en la sentencia recurrida se analizaron los medios de convicción aportados por el quejoso, consistentes en los lineamientos administrativos para el otorgamiento de viáticos, así como los diversos oficios de comisión autorizados por otros directores y jefes de departamento, que argumenta son de similar contenido a los que sirvieron de sustento para instaurarle el procedimiento administrativo; asimismo, en caso de considerar fundado el agravio, reasuma jurisdicción y resuelva al respecto, conforme al derecho fundamental de acceso a la justicia, postulado constitucional consagrado en los artículos 17, tercer párrafo, de la Constitución General y 218 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

4. En caso de considerar actualizada la violación formal, al poder repercutir en destruir la conducta atribuida al ahora quejoso, se aclara que no se deben considerar como firmes los siguientes temas:

• La comisión de la conducta que fue atribuida al aquí quejoso.

• Si en la especie se comprobó o no el menoscabo en el bien jurídico, y si el mismo es necesario o no, para configurar y acreditar el peculado.

• La demostración o no, de alguna eximente de responsabilidad.

• En su caso, la individualización de la sanción.

Además, cabe puntualizar que los citados temas son ejes centrales de debate en el juicio de origen, en el que la autoridad responsable, al pronunciarse sobre los mismos debe tener en cuenta tanto las probanzas ofrecidas por el aquí quejoso como las de las tercero interesadas, pues para que sea respetado el derecho al acceso a la justicia previsto en el Artículo 17 Constitucional, se debe dar oportunidad al servidor público de defenderse de las faltas que se le atribuyen. Propósito que debe traducirse no solo en su citación, sino también en el derecho de desahogar las pruebas en defensa de sus intereses y en la obligación de la resolutora de apreciar las allegadas por aquél en defensa de los hechos que le son imputados.

Énfasis añadido.

Ante ello, se cumplimenta por este Pleno tal ejecutoría en estricto acatamiento a los términos precisados en el mismo y acorde a la plena jurisdicción que se le reconoce a este Tribunal.

CONSIDERANDO

217, 218 y 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; y 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; en virtud de que se combate una resolución dictada por la Sala Especializada de este órgano jurisdiccional en la que se sancionó a un particular por la comisión de una falta administrativa grave.

TERCERO. En el pliego impugnativo el apelante expone como agravios los siguientes:

PRIMERO. El acto que impugno es ilegal, en virtud de que existió violación al derecho a la defensa. Siendo un hecho notorio y evidente como se desprende de la constancia del expediente que nos ocupa, que durante la etapa de investigación el presente procedimiento, no fui puesto en conocimiento que se me estaba sometiendo a una investigación por presuntos hechos administrativamente irregulares. Ello con el objeto de ejercer el derecho a la defensa a que constitucionalmente tengo garantizado. Lo anterior como consecuencia de que, de la etapa de investigación se da en el Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa una «determinación de derechos».

Sin que, en este último haya intervenido de manera directa una defensa para el presunto responsable. Por lo que se actualiza una violación al debido proceso, y a la garantía de defensa a que todo procesado debe tener a su alcance (…)

De los criterios anteriores de puede desprender que, al someter a una persona a un procedimiento de responsabilidad administrativa, que se

encuentra en la esfera del derecho administrativo sancionatorio, y al mismo le resultan aplicables los principios generales del derecho penal. Luego entonces debe permitirse que la persona que sea presuntamente responsable de una falta administrativa, y que le sea iniciado un expediente de investigación por una autoridad administrativamente investigadora, tenga derecho tanto a tener conocimiento de la existencia de dicho expediente. Como del acceso al mismo y a la implementación de una defensa activa y adecuada para el interés de acreditar la inocencia del sujeto inmerso en la investigación. De ahí que, Se advierta la violación a los principios y garantías a una adecuada defensa y debido proceso; ya que al no tener oportunidad de acudir a defender mis intereses, o bien, aclarar, justificar o corregir la conducta que supuestamente infringí y con ello ser parte activa del presente procedimiento de responsabilidad administrativa, contraviniendo de esta manera las garantías constitucionales consagradas en los artículos 1, 14, 16 y demás relativos y aplicables de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De igual manera el artículo 90 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato (…)

En semejantes términos debe señalarse que la investigadora nunca, adjunto el expediente de investigación, de lo que debe establecerse que no se aclara las formas y mecanismos utilizados para hacerse de los medios probatorios aportados al procedimiento de responsabilidad administrativa. Si bien es cierto, la autoridad investigadora aporta el Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa; cierto también resulta que, ese I.P.R.A. no representa la totalidad de los medios probatorios recabados por la autoridad investigadora. Derivado de lo anterior y como consecuencia de la nula participación del sujeto al procedimiento en la etapa de investigación, da como resultado el conocimiento parcial de la imputación y los medios de prueba que tuvo Ia autoridad investigadora a su alcance para determinar la presunta existencia de una falta responsabilidad administrativa por parte del suscrito. Lo que evidentemente me deja en un notorio estado de indefensión. Por no tener un conocimiento completo de la verdad. Es por ello que solicito a este tribunal de segunda instancia tenga a bien revocar la sentencia dictada y se me absuelva de las faltas que se me imputan.

SEGUNDO. El acto que impugno es ilegal, en virtud de que la autoridad substanciadora, se abstuvo de iniciar el presente procedimiento de responsabilidad administrativa dentro del plazo de los 30 días naturales que expresamente le otorga el artículo 64 fracción II de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

De las constancias del expediente, se desprende que la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas recibió en fecha 19 diecinueve de junio de 2018 dos mil dieciocho, en la oficiala de partes, el oficio número *****de esa misma fecha suscrito por la entonces titular de la Contraloría Interna de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato. El cual fue turnado en la misma fecha 19 diecinueve de junio de 2018 dos mil dieciocho, a la Dirección de Investigación de Evaluación y Control a la Administración Pública. Siendo en ese tenor y advirtiendo que se trataba de faltas presuntamente graves, obrando con apego al artículo 111 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato (…)

De lo anterior, se deriva un vicio en el procedimiento. Ya que, aun cuando la Secretaría de la Transparencia tuvo conocimiento de la denuncia mediante oficio que fue presentado en fecha 19 diecinueve de junio del 2018 dos mil dieciocho. Determinan el Informe de presunta Responsabilidad Administrativa el día 06 seis de diciembre del mismo 2018 dos mil dieciocho.

Es decir, 5 meses y medio después de haber tenido conocimiento. Lo que actualiza, el principio general de que, si un acto nace viciado, los actos que se deriven del mismo se encontraran viciados (…)

En este tenor y atendiendo a la teoría del fruto del acto viciado. Puede derivarse que la autoridad investigadora cometió una irregularidad administrativa al determinar la presunta falta cometida por el suscrito, con la violación al principio de legalidad que le establecía un término de 30 días naturales, y no de 160 días naturales aproximadamente que dilató en emitir su determinación. Por lo que resulta notoria la violación al procedimiento.

TERCERO. Solicito se declare la revocación lisa y llana, total de la resolución rebatida en apoyo en la fracción IV cuarta del artículo 302 (…) del Código de Procedimientos y Justicia Administrativa (…), porque los hechos que la motivaron no colman los elementos de la hipótesis normativa que se me imputa y se apreciaron de forma equivocada por la resolutora aunado a que se dictó en contravención de las disposiciones aplicables, dejando de aplica las debidas. La resolución carece de la debida fundamentación y motivación, por lo que la autoridad resolutora no cumplió con los requisitos de validez de los actos de autoridad que prevé la fracción VI (…) del artículo 137 (…) del Código mencionado. Es decir, el acto combatido no satisface los requisitos y formalidades respectivos, lo que implica congruencia, exhaustividad y motivación en relación con los antecedentes, presupuestos y circunstancias que provengan del procedimiento, todo ello a fin de colmar el elementos de validez del acto administrativo relativo a la debida fundamentación y motivación previsto en la fracción VI (…) del artículo 137 (…) del Código de Procedimientos Justicia Administrativa (…)

Con el acto refutado, la demandada vulneró en mi perjuicio derechos establecidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, que establecen en mi favor los principio de legalidad y seguridad jurídica, que obliga a las autoridades a no aplicar arbitrariamente el orden jurídico a los individuos, cuya libertad y dignidad se salvaguarda cuando las autoridades actúan con apego a las leyes y las obliga a fundar y motivar los escritos por los cuales pretenda causar molestia a los particulares, extremos que en el caso que nos ocupa no se cumplieron por parte de la autoridad investigadora. (…)

De lo anterior se advierte, que la autoridad resolutor afirma que se encuentra acreditada la conducta imputada, sin que establezca en el mismo acto de molestia, que con las pruebas con las que supuestamente comprobó los hechos que se me atribuyeron, siendo requisito indispensable que en ese mismo acto, debió hacer el estudio respectivo, sin que lo haya hecho. Ya que no basta con que la autoridad investigadora afirme que la conducta que se me atribuyó dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa se encuentra acreditada, sino que además debe demostrar que no se trata de una simple afirmación, sino de una conclusión derivada de un previo análisis, ya que esta autoridad solo enlista las pruebas ofrecidas por la

investigadora. Y en el acto impugnado no hay evidencia de valoración y ponderación de las pruebas documentales.

Ya que, si bien es cierto, de conformidad con el artículo 202 (…) del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa mencionado, de aplicación supletoria de la Ley de Responsabilidades Estatal, la resolutora puede analizar libremente las pruebas rendidas, para determinar el valor de las mismas, una enfrente de las otras para fijar el resultado final de dicha evaluación contradictoria; también lo es que, deben expresar los motivos particulares que la llevaron a considerar la fuerza probatoria de dichas probanzas y cómo éstas acreditaban fidedignamente la conducta imputada, sin que en el mismo acto de molestia la autoridad resolutora refiera, es decir describa cada una de los documentos que se ofrecieron y establezca en el mismo acto de molestia cuáles son esas pruebas que dice la investigadora agregó la autoridad sustanciadora. Y que resulta insuficiente el argumento que realiza la resolutora, toda vez que no hizo razonamiento jurídico alguno tendiente a determinar el alcance probatorio correspondiente, ni mucho menos el efecto de su valuación.

Asimismo esta autoridad dejó de analizar los elementos de antijurídica del dolo lo cual es parte fundamental para que se acredite la falta administrativa que se me achaca. Y siendo así, la autoridad debió realizar un análisis especifico de los elementos del dolo en esta falta administrativa de Peculado, siendo así las cosas el elemento normativo de la teoría del caso de su informe de responsabilidad administrativa está incompleto, de la misma manera en el punto V.3 dejó de reproducir las documentales y en el punto V.4 se observa que no hay claridad en los hechos, por lo tanto no hay una narración lógica y cronológica de los hechos imputados en el ya referido informe de presunta responsabilidad administrativa, dejándome en completo estado de indefensión.

En consideración de lo antes mencionado, la autoridad no comprueba de qué manera se dio el dolo dentro de la conducta que se me achaca, y además, la autoridad resolutora menciona en el punto de la individualización aclarando expresamente que «no es posible inferir o cuantificar un daño o perjuicio de carácter patrimonial»… y es importante aclarar que por lo anterior, no se comprobó por parte de la investigadora que en el hecho de que se realizara la conducta en qué

momento se ocasiona un menoscabo en el bien jurídico (que se causó algún daño) y toda ves (sic) que el elemento interno del dolo no es comprobable de parte de la autoridad investigadora y al observarse que los bienes muebles se ocuparon para acudir a capacitación, que es parte de su deber el de capacitación y actualización continua para mejorar la calidad de su trabajo en la institución, en un marco de inclusión y diversidad, el cumplimiento de sus fines para un mejor desarrollo integral y el progreso del país. Por lo antes mencionado no es comprobable que exista transgresión a la administración, y mucho menos se colman los elementos suficientes para que se dé la figura del Peculado.

Por lo anterior, con fundamento en el artículo 300 (…) fracción III del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para Estado y los Municipios de Guanajuato, al actualizarse la causal de ilegalidad prevista en el artículo 302 (…) fracción IV (…); del mismo ordenamiento, en virtud de que la investigadora apreció de manera incorrecta los hechos que la llevaron a determinar la conducta infractora, lo que originó la indebida aplicación del artículo 53 (…) de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, en consecuencia, el actuar de la resolutora me coloca en estado de indefensión total, vulnerando con ello mi derecho de acceso a la justicia establecido en el artículo 17 (…) de la Constitución Federal y a los principios de exhaustividad, congruencia y motivación a fin de colmar el elemento de validez del acto administrativo relativo a la debida fundamentación y motivación previsto en la fracción VI (…) del artículo 137 (…) del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado (…), por lo que solicito se declare la NULIDAD lisa y llana, TOTAL del acto que impugno…

[Texto escaneado del escrito recursivo].

1. Mediante el oficio ***** de 19 diecinueve de junio de 2018 dos mil dieciocho, la entonces titular de la Contraloría Interna de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), hizo llegar a la Dirección de Investigación de Evaluación y Control a la Administración Pública de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado el diverso oficio ***** de 31 treinta y uno de enero de 2017 dos mil diecisiete, por el cual el entonces rector de la referida universidad solicita una investigación en relación al préstamo de vehículos oficiales por parte del Secretario Administrativo a diverso personal, sobre todo cuando el préstamo ha sido en fines de semana y en día inhábiles, para trasladarse a realizar estudios de maestría o para actividades no relacionadas con la universidad.

El 28 veintiocho de junio de 2018 dos mil dieciocho, el Director de Investigación de Evaluación y Control a la Administración Pública de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado dio inicio al procedimiento de investigación dentro del expediente *****, por lo que se desahogaron diversas diligencias y se acopiaron medios probatorios para el esclarecimiento de los hechos. 2. Por medio del Informe de Presunta Responsabilidad Administrativa, dentro del expediente INV.SEA.011.2018, de 5 cinco de diciembre de 2018 dos mil dieciocho (consultable a fojas 6 a 26 del expediente de origen), el Director de Investigación de Evaluación y Control de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas determinó imputar a *****, Secretario Administrativo de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG) la probable comisión de la

falta administrativa tipificada como peculado en el artículo 53 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, la que, de conformidad con el artículo 100 de la Ley en cita, calificó como grave. Derivado de ello, solicitó al Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Secretaría en comento que iniciara el procedimiento de responsabilidad administrativa correspondiente.

3. Por acuerdo del 6 seis de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, el mencionado Director de Responsabilidades admitió el informe de presunta responsabilidad y dio inicio al procedimiento de responsabilidad administrativa, sustanciando el mismo.

4. Por acuerdo de 21 veintiuno de enero de 2019 dos mil diecinueve, el Director de Responsabilidades e Inconformidades remitió a la Sala Especializada de este Tribunal el expediente original del referido procedimiento administrativo debido a que la conducta reprochada al imputado -hoy recurrente-, implicaba a su juicio y con los elementos de prueba recabados, una falta grave.

5. Seguido el trámite respectivo, la Sala Especializada dictó la resolución correspondiente el 12 doce de junio 2019 dos mil diecinueve, en la que se tuvo por acreditada la responsabilidad administrativa del hoy recurrente y se le impuso por ello una sanción de suspensión establecida en la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Así fue que, inconforme con el sentido de la resolución aludida, el servidor público sancionado interpuso el recurso de apelación que se resuelve.

QUINTO. Estudio de los agravios planteados. En cumplimiento a lo ordenado el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, se deja insubsistente la resolución reclamada.

a). Se reitera lo infundado del primer agravio, en el que la parte recurrente alega que durante la etapa de investigación no fue puesto en conocimiento que se le estaba sometiendo a una investigación por presuntos hechos administrativamente irregulares, con lo que se actualizó una violación al debido proceso, y a la garantía de defensa a que todo procesado debe tener, por las consideraciones que se exponen a continuación:

Se clarifica en primer término, que la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, no establece que en la etapa de investigación deba llamarse o citarse al servidor público cuya conducta se indaga, ni mucho menos que debe hacerse del conocimiento del mismo que se lleva a cabo una investigación que le concierne o involucra.

Es así, pues se colige que en dicha etapa investigativa, la autoridad sólo se allega de elementos de convicción o pruebas que permitan sostener en su caso la comisión de una conducta reprochable que se subsuma en un tipo

administrativo previsto en la norma y que dicha conducta pueda ser imputada a un servidor público o particular.

Empero, en dicho procedimiento de investigación prevista por la Ley de Responsabilidades en comento, no se hace una imputación directa o irreductible, sino sólo en el informe de presunta responsabilidad, el cual además estará supeditado a su admisión por la autoridad substanciadora; es por ello, que la presencia del sujeto investigado en dicha etapa indagatoria no se advierte como necesaria o indispensable para una adecuada o suficiente defensa, pues en todo caso son las conclusiones de la misma -informe de presunta responsabilidad- las que pueden ser debatidas cuando son admitidas por la substanciadora, ante la cual el imputado podrá hacer valer todas sus defensas, incluyendo desde luego la posibilidad de conocer los denunciantes, hechos, motivos, pruebas y demás elementos recabados en la investigación que sustenten la conducta que se le reprocha.

Sin omitir señalar, que el desconocimiento de los elementos recabados en la investigación que no sustentan la conducta que se le atribuye en el informe de presunta responsabilidad, no le depara ningún perjuicio, pues los mismos al no hacerse notar o valer en el aludido informe, no fueron considerados para sustentar la falta que se le imputa.

Sin que en su agravio en estudio el recurrente haga alusión o debata respecto a algún elemento de convicción o prueba que sustente la comisión de la falta que se le atribuye y no haya sido parte del multicitado informe de

presunta responsabilidad, habiéndose recabado en la etapa de investigación.

b). También se reitera que resulta infundado que la autoridad investigadora nunca adjuntó el expediente de investigación.

Esto es, en el informe aludido se contienen los elementos que acreditan la conducta y su comisión fáctica, derivados de la etapa de investigación, mismos que el hoy recurrente tuvo la oportunidad de debatir en la etapa de substanciación del procedimiento. Sin que en la resolución se hayan hecho valer pruebas de cargo obtenidas en la investigación que no hayan sido consideradas en la sustanciación.

Luego entonces, los derechos de audiencia o debido proceso del imputado se colmaron en la substanciación del procedimiento de responsabilidad, donde se le otorgó al mismo toda la posibilidad de conocer con suficiencia y oportunidad los hechos relacionados con la falta que le fue atribuida, donde además se le expuso de forma documentada, con las pruebas y fundamentos, los motivos y responsabilidad en la comisión de la falta grave que se le atribuye.

El ejercicio de tales derechos de audiencia y defensa incluso se acredita plenamente en el expediente del procedimiento que nos ocupa, en donde el imputado -hoy recurrente- fue emplazado, conoció de la imputación que se le hacía y las pruebas en su contra, compareció a la

audiencia inicial, ofertó sus pruebas de descargo -mismas que fueron desahogadas-, alegó lo que a su derecho convenía y fue asistido por su defensa jurídica. Es así, que este órgano en Pleno, no advierte la violación al debido proceso y a la garantía de defensa que arguye el hoy recurrente como parte de sus derechos humanos.

No se soslaya que la jurisprudencia que refiere el recurrente en su recurso de apelación -superada por contradicción-1, relativa a que el acceso a los registros de investigación en la etapa inicial ante el Ministerio Público constituye un derecho del imputado y su defensor, se trata de una temática inserta en el ámbito del Derecho Penal, el cual ciertamente puede utilizarse en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, pero de forma prudente con matices o modulaciones2; así, dicho criterio alude a que el imputado y su defensa, además de consultar los registros de investigación, pueden obtener copia fotostática o registro fotográfico de los mismos en su etapa inicial, sin que el Ministerio Público pueda negarlos; sin embargo, en la especie no se le impidió al imputado tal acceso, puesto que el mismo

1 Jurisprudencia bajo el rubro: «ACCESO A LOS REGISTROS DE LA INVESTIGACIÓN EN LA ETAPA INICIAL ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO. CONSTITUYE UN DERECHO DEL IMPUTADO Y SU DEFENSOR, QUE CONLLEVA LA POSIBILIDAD DE OBTENER COPIAS O SU REGISTRO FOTOGRÁFICO, CON LO QUE SE GARANTIZA EL EJERCICIO DE UNA DEFENSA ADECUADA». Época: Décima, Registro: 2019292, Instancia: Plenos de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 63, Febrero de 2019, Tomo II, Materia(s): Constitucional, Penal, Penal, Tesis: PC.I.P. J/53 P (10a.), Página: 1155. Esta tesis fue objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 149/2019 de la Primera Sala de la que derivó la tesis jurisprudencial 1a./J. 72/2019 (10a.) de título: «DEFENSA ADECUADA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN INICIAL DEL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO. EL INDICIADO Y SU DEFENSOR TIENEN DERECHO A OBTENER COPIAS O REPRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS DE LOS DATOS DE PRUEBA QUE OBRAN EN LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN, CUANDO EL IMPUTADO SE UBICA EN ALGUNO DE LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 218, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES.» 2 Al respecto véase la jurisprudencia bajo el rubro y textos: DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. Novena Época, Registro: 174488, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Agosto de 2006, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Tesis: P./J. 99/2006, Página: 1565.

nunca acreditó haber solicitado el expediente de investigación ni mucho menos que se le haya negado obtener reproducciones del mismo.

Por el contrario, desde el acuerdo de 6 seis de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, la autoridad substanciadora ordenó el emplazamiento del imputado -hoy recurrente- corriéndole traslado con copia certificada del informe de presunta responsabilidad y sus anexos; es así que mediante cédula de notificación de 13 trece del mismo mes y año, se corrió traslado al imputado con copia certificada del expediente íntegro, tal y como se hace constar en dicha diligencia suscrita por el propio imputado – foja 250 del expediente de origen-. Luego entonces, desde esa fecha tuvo el hoy recurrente acceso al expediente íntegro formado con motivo de la conducta que le es reprochada y a partir de ese momento contó con la posibilidad de conocer y reproducir el mismo.

Así, en relación al primer agravio, finalmente refiere el Tribunal Colegiado que la reiteración de la desestimación de los referidos argumentos expresados, deriva de la ineficacia de los conceptos de violación, con los que se pretendía demostrar la inconstitucionalidad del estudio realizado por la autoridad responsable, respecto a los temas que ahí se contienen. c). En relación al agravio segundo, en el que el recurrente alega que el acto impugnado es ilegal, en virtud de que la autoridad substanciadora se abstuvo de iniciar el procedimiento de responsabilidad administrativa dentro del plazo de treinta días naturales que expresamente le otorga el

artículo 64, fracción II, de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, pues la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado tuvo conocimiento de la denuncia mediante oficio que fue presentado el diecinueve de junio de dos mil dieciocho, y se determinó el informe de presunta Responsabilidad Administrativa hasta el seis de diciembre de ese año; se reitera que tales disertaciones son infundadas, se explica:

En primer término, se clarifica que en la vigente Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, ni en su homóloga general que le antecede, se contempla el plazo de 30 treinta días que arguye el hoy recurrente debió mediar entre la denuncia o solicitud de investigación presentada y la admisión del Informe de presunta Responsabilidad Administrativa por la substanciadora, es así que en dichos ordenamientos legales no subsiste ningún plazo procedimental que acote la temporalidad para llevar a cabo una indagatoria o investigación en términos de la ley de la materia; por el contrario, dicha fase o etapa de investigación se efectúa y concluye en los tiempos que se precisen para recabar con atinencia las pruebas respectivas y poder así sustentar o no una imputación sobre una presunta conducta, que encuadre en su caso en un tipo administrativo específico de los regulados por la norma.

La vigente Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato concibe la etapa de investigación como un procedimiento previó e independiente

del de responsabilidad administrativa; de dicha investigación interesa destacar lo siguiente:

⎯ Iniciará de oficio, por denuncia o derivado de las auditorías practicadas por las autoridades competentes o, en su caso, auditores externos (artículo 91); y ⎯ Las autoridades investigadoras llevarán de oficio las auditorías o investigaciones debidamente fundadas y motivadas respecto de las conductas de los servidores públicos y particulares que puedan constituir responsabilidades administrativas en el ámbito de su competencia (artículo 94).

Desahogada la etapa de investigación, sigue la calificación de las faltas administrativas. En esta fase, las autoridades investigadoras analizarán los hechos y la información recabada, a efecto de determinar la existencia o inexistencia de actos u omisiones que la ley señale como falta administrativa y, en su caso, calificarla como grave o no grave (artículo 100, párrafo primero). Calificada la conducta en los términos apuntados, se incluirá en el informe de presunta responsabilidad administrativa y éste se presentará ante la autoridad substanciadora a efecto de iniciar el procedimiento de responsabilidad administrativa (artículo 100, párrafo segundo).

Como se observa, la normativa en comento concibe a los procedimientos de investigación y de responsabilidad administrativa como procedimientos diversos. Esto queda

patentizado al establecer que una vez que la autoridad investigadora califica la conducta atribuida al servidor público, el informe de presunta responsabilidad administrativa se presenta ante una autoridad distinta (substanciadora), la que finalmente dicta un acuerdo de inicio del procedimiento de responsabilidad administrativa.

De lo hasta aquí expuesto se obtiene que la vigente Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, establece una diferenciación clara entre los procedimientos de investigación y de responsabilidad administrativa, entendidos como procedimientos autónomos, pues donde la ley no distingue, no cabe distinción alguna.

De ahí lo infundado del agravio que se analiza, el cual parte de una premisa falsa, al pretender que en la especie resulte aplicable el plazo establecido en el ordinal artículo 64, fracción II, de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, numeral que al efecto refiere textualmente:

Artículo 64. Los Servidores Públicos responsables de la investigación, substanciación y resolución de las Faltas administrativas incurrirán en obstrucción de la justicia cuando:

II. No inicien el procedimiento correspondiente ante la autoridad competente, dentro del plazo de treinta días naturales, a partir de que tengan conocimiento de cualquier conducta que pudiera constituir una Falta administrativa grave, Faltas de particulares o un acto de corrupción.

Dicho dispositivo trata una falta grave de los servidores públicos tipificada por la propia ley disciplinaria en trato, más

no de una norma que regule un plazo perentorio para acotar la fase o etapa de investigación a un tiempo determinado -no se trata de un dispositivo procedimental, sino sustantivo-; ello aunado a que dicho numeral no establece que se tenga que determinar o emitir el Informe de Presunta Responsabilidad en cierto plazo una vez recibida la denuncia que en su caso se presente, ni que el tiempo que se haya llevado la investigación le depare perjuicio a la substanciadora, pues alude dicha hipótesis normativa al inicio del procedimiento correspondiente, esto es, no se refiere a su conclusión ni particulariza un procedimiento en específico.

Ahora bien, al tratarse de una hipótesis de falta grave el ordinal que invoca el recurrente, de actualizarse y acreditarse la misma, previa investigación, sustanciación y resolución respectiva, traería como consecuencia la imposición de una sanción al servidor público imputado, más no la invalidez o el desconocimiento de la diversa conducta reprochada, respecto de la cual se hubiese incurrido en obstrucción de la justicia, de ser este el caso.

En el caso en trato, es de clarificarse que la autoridad investigadora presentó el informe de presunta responsabilidad administrativa el 5 cinco de diciembre del año 2018 dos mil dieciocho, el cual fue admitido por la autoridad sustanciadora, la cual inició el procedimiento de responsabilidad administrativa el 6 seis de diciembre del 2018 dos mil dieciocho, por lo cual el procedimiento de responsabilidad se inició dentro de los treinta días que indica el artículo 64, fracción II, de la Ley de

Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Ahora, por lo que respecta a la autoridad investigadora, se dio inicio al procedimiento de investigación el 28 veintiocho de junio del 2018 dos mil dieciocho, tal y como se señala en el apartado de hechos identificado con el numeral V.2 en el informe de presunta responsabilidad que obra en el expediente en que se actúa, siendo que la conducta fue conocida por dicha autoridad el 19 diecinueve de junio del 2018 dos mil dieciocho, de donde tampoco se advierte la dilación que arguye el recurrente.

No omitiendo señalar, que como se sostiene por este Pleno líneas arriba, los procedimientos de investigación y de responsabilidad administrativa son diversos, autónomos e independientes, y el ordinal 64 que invoca el apelante, se refiere de forma genérica a los procedimientos correspondientes, esto es, no hace distinción alguna entre el procedimiento de responsabilidad o de investigación. De tal suerte, que incluso no se comparte el cómputo que efectúa el recurrente, pues el mismo de forma incorrecta cuantifica el plazo que medió de la denuncia presentada hasta la presentación y admisión del informe de presunta responsabilidad, es decir, pretende que la investigación se encuentre acotada a 30 treinta días, lo cual no reglamenta la normativa aplicable.

Finalmente, se analizará el tercero de los agravios, en donde el recurrente argumentó3 que los hechos que motivaron la resolución que recurre no colman los elementos de la hipótesis normativa que se le imputa y se apreciaron de forma equivocada por la resolutora, aunado a que se dictó en contravención de las disposiciones aplicables, dejando de aplicar las debidas, aludiendo a una falta de fundamentación, motivación, congruencia y exhaustividad de la resolución que combate.

De igual forma en su disenso señala que la autoridad resolutora menciona en el punto de la individualización que «no es posible inferir o cuantificar un daño o perjuicio de carácter patrimonial»…, y por lo anterior, no se comprobó por parte de la investigadora que se ocasiona un menoscabo en el bien jurídico (que se causó algún daño); observándose – arguye- que los bienes muebles se ocuparon para acudir a capacitación para mejorar la calidad del trabajo en la institución, en un marco de inclusión y diversidad, en el cumplimiento de sus fines para un mejor desarrollo integral y el progreso del país.

Ahora bien, de la ejecutoria de amparo que se cumple, se desprende que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, ordenó lo siguiente:

…reexamine el agravio tercero, en el que se argumentó que en el acto recurrido no hay evidencia de valoración y ponderación de las pruebas documentales que ofreció, esto es, que el Magistrado de la Sala Especializado en la sentencia recurrida no analizó los medios

3 Fojas de la 8 a la 10 del expediente de apelación *****

consistentes en los lineamientos administrativos para el otorgamiento de viáticos, así como los diversos oficios de comisión autorizados por otros directores y jefes de departamento, que argumenta son de similar contenido a los que sirvieron de sustento para instaurarle el procedimiento administrativo…

Así, este Pleno analizara nuevamente el agravio citado, en la forma señalada por el Tribunal Colegiado, aun cuando en dicho agravio inserto en el escrito recursivo, no se aluda expresamente a los Lineamientos de viáticos en mención, sino en todo caso el recurrente alega de forma genérica que no se valoraron correctamente las pruebas en el procedimiento respectivo. Ante ello, dicho agravio se estima parcialmente fundado y suficiente para revocar la resolución del procedimiento de responsabilidad *****, se explica:

El presunto responsable presentó el siguiente material probatorio en el procedimiento disciplinario respectivo:

a). Documento original de los lineamientos para el otorgamiento de viáticos, suscrito por ***** y *****, Rector de la Institución Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), de 18 dieciocho de mayo de 2016 dos mil dieciséis, en el cual se expresan las facultades del Titular de la Secretaría Administrativa.

b). Documentos originales de oficios de comisión. Autorizados por Directores, Jefes de Departamento y Secretarios, correspondientes a los números de folios siguientes:

A nombre de ***** folios *****, *****, *****, *****, *****, ***** y *****; a nombre de *****, folios *****, *****, *****, *****, *****, ***** y *****; a nombre de *****, folios*****, *****, *****, *****, *****, ***** y *****.

En relación a que la Sala Especializada no valoró los documentos originales de oficios de comisión, autorizados por Directores, Jefes de Departamento y Secretarios, antes mencionados, dicha apreciación resuelta ser errónea, pues de la sentencia recurrida de manera literal se desprende lo siguiente:

De esta manera quedó acreditada la falta administrativa de peculado imputada por la autoridad investigadora respecto de la autorización consignada en los 8 oficios comisión números *****, *****, *****, *****, *****, *****, ***** y ***** a nombre de ***** y 8 ocho oficios comisión *****, *****, *****, *****, *****, *****, ***** y ***** a nombre de *****, sin ser óbice que el sujeto a procedimiento destaque al rendir su declaración que ya anteriormente se venían dando esa clase de apoyos con vehículos de la universidad para asistir a clases de maestría, pues los antecedentes o motivos internos que el sujeto activo haya tenido para desplegar la conducta, no le excluyen de responsabilidad, habida cuenta que de manera consciente e intencionada otorgó autorizaciones sobre el uso de los vehículos para motivos diversos a los expresados en los oficios comisión que él mismo suscribió, lo que colmó, como ya se expuso con antelación los elementos típicos la falta grave de peculado, descrita en el artículo 53 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Como puede advertirse, el Magistrado de la Sala Especializada, en su resolución recurrida claramente precisó

que no exime de responsabilidad al sujeto a procedimiento, el hecho de que anteriormente se hubieran dando esa clase de apoyos, esto es, que con vehículos de la universidad se permitiera a servidores públicos asistir a clases de maestría, pues los antecedentes o motivos internos que el sujeto activo haya tenido para desplegar la conducta, no le excluyen de responsabilidad, habida cuenta que de manera consciente e intencionada otorgó autorizaciones sobre el uso de los vehículos para motivos diversos a los expresados en los oficios comisión que él mismo suscribió, lo que colmó, como ya se expuso con antelación, los elementos típicos la falta grave de peculado, descrita en el artículo 53 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; de ahí lo parcialmente fundado del agravio, pues, en efectos dichas pruebas si fueron valoradas por el Magistrado resolutor.

Por su parte, del análisis de la resolución que se recurre, se puede desprender que los Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos4, suscritos tanto por quien recurre, como por el propio Rector de la Institución Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), el 18 dieciocho de mayo de 2016 dos mil dieciséis, no fueron valorados en el procedimiento de responsabilidad de origen, de ahí lo parcialmente fundado del agravio.

En tales circunstancias, ante lo parcialmente fundado del agravio esgrimido y con la finalidad de no dejar en incertidumbre jurídica a las partes, lo procedente es reasumir

4 Fojas de la 264 a la 269 del expediente de origen.

jurisdicción; lo que implica que este Pleno se hará cargo de los aspectos no abordados en la sentencia de mérito para efecto de analizar, examinar y valorar la prueba que ofreció el servidor público en el procedimiento administrativo de origen, que el Magistrado omitió analizar en el fallo reclamado.

Al efecto, sirve de sustento la jurisprudencia5 cuyo texto y rubro señalan: «RECLAMACIÓN. CUANDO EL PLENO DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE GUANAJUATO, AL RESOLVER EL RECURSO RELATIVO, MODIFICA O REVOCA LA SENTENCIA RECURRIDA, DEBE ESTUDIAR LOS CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN NO ANALIZADOS POR EL A QUO».

SEXTO. Jurisdicción Reasumida. En el estudio del tercero de los agravios expuestos por el apelante, este Pleno analizará Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos6, suscritos tanto por quien recurre, como por el propio Rector de la Institución Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), el 18 dieciocho de mayo de 2016 dos mil dieciséis, y si son suficientes para eximirlo de la responsabilidad que se le imputó.

Este órgano jurisdiccional en Pleno considera infundado el tercer agravio, por las siguientes consideraciones jurídicas:

En la declaración presentada el 16 dieciséis de enero de 2010 dos mil diecinueve, *****, señaló que no se acreditó

5 Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y publicado en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décimo época, tesis XVI.1o.A.T. J/28 (9a.) en la del Libro IX, Junio de 2012, tomo 2, página 757. 6 Fojas de la 264 a la 269 del expediente de origen.

la falta -peculado- que se le atribuye, pues como Secretario Administrativo de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato, dentro de los Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos7, se le permite autorizar comisiones, pago de viáticos, así como autorizar el uso de vehículos oficiales, de conformidad con lo que establecen los puntos V, VI, VII y IX de los Lineamientos en mención, por lo tanto, refiere que en ningún momento existió contravención a la norma.

De un análisis de los lineamientos, se puede advertir que su objetivo es regular la correcta aplicación de los recursos destinados a la realización de comisiones por los servidores públicos de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG).

Así, tenemos que dichos Lineamientos refieren que comisión es la tarea o función de carácter extraordinario, conferida a los servidores públicos para que realicen sus actividades en un sitio distinto al de su lugar de adscripción; en relación a la autorización de vehículos, se establece en tales lineamientos, que dichas unidades se autorizaran cuando ello se encuentre plenamente justificado.

En efecto, como lo refiere quien recurre, conforme al punto V de los lineamientos en cita, como Secretario

7 Se clarifica que dichos Lineamentos no fueron publicados en el Periódico Oficial del Estado de Guanajuato, por ello, no está acreditada la veracidad de su existencia, ni su fecha cierta, sirve de sustento la jurisprudencia: PRUEBA. CARGA DE LA MISMA RESPECTO DE LEYES, REGLAMENTOS, DECRETOS Y ACUERDOS DE INTERÉS GENERAL PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Respecto de las leyes, reglamentos, decretos y acuerdos de interés general, no se necesita probar su existencia en autos, pues basta que estén publicados en el Diario Oficial, para que la autoridad judicial esté obligada a tomarlos en cuenta, en virtud de su naturaleza y obligatoriedad, y porque la inserción de tales documentos en el órgano oficial de difusión tiene por objeto dar publicidad al acto de que se trate, y tal publicidad determina precisamente que los tribunales, a quienes se les encomienda la aplicación del derecho, por la notoriedad de ese acontecimiento, no puedan argüir desconocerlo. [Énfasis añadido] Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noven época, tesis 2a./J. 65/2000, p 260, registro digital 191452.

Administrativo de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), tiene atribución para autorizar comisiones y otorgar recursos.

Bajo ese marco normativo, tenemos que tratándose de ***** y *****, en su momento se acreditó que eran servidores públicos adscritos a la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), con distintos cargos.

En la especie, y de la propia declaración8 del recurrente, rendida por escrito en la audiencia de fecha 16 dieciséis de enero de 2019 dos mil diecinueve, así como de los 8 ocho oficios comisión números *****, *****, *****, *****, *****, *****, ***** y ***** a nombre de *****, y 8 ocho oficios comisión *****, *****, *****, *****, *****, *****, ***** y ***** a nombre de *****, quedó acreditado que el hoy recurrente autorizó el uso de los vehículos propiedad de la citada Universidad, a los servidores públicos mencionados, para asistir a sus estudios que se cursaban fuera de las instalaciones de su centro de trabajo.

Esto es, no se debate si el servidor público imputado haya tenido o no esa atribución, pues de la concatenación de todo el marco normativo aplicable, se advierte que en efecto tenía la atribución para autorizar el uso de tales unidades para comisiones de trabajo, e incluso ministrarles recursos para ello. Se puntualiza que dichas comisiones son para actividades propias de la Institución y no para fines personales de los servidores públicos comisionados.

8 Foja 256 último párrafo del expediente S.E.A.F.G.3/Sala Especializada/2019.

Sin embargo, precisamente lo que no justificó plenamente el imputado, es que los vehículos hayan sido utilizados por los servidores públicos exclusivamente para el cumplimiento de las atribuciones de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), tal como lo establece el artículo 82 de los Lineamientos Generales de Control Patrimonial de la Administración Pública Estatal 2017 dos mil diecisiete, el cual tiene relación con el punto IX de los Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos9, que en su numeral 2 prevé que solo se autorizarán vehículos en los casos donde ello sea plenamente justificado.

Es decir, ambos Lineamientos no se contraponen, antes bien se complementan en su regulación, pues el primero prohíbe autorizar el uso de unidades para fines distintos a los oficiales, mientras que el segundo permite el uso de tales vehículos en comisiones, siempre que ello se encuentre plenamente justificado; pues precisamente esa justificación será el uso de la unidad para un destino oficial o institucional.

Esto es, no por contemplarse la posibilidad de autorizar vehículos para comisiones que se contempla en los Lineamientos de viáticos -invocados como prueba por el imputado-, se elimina la prohibición de los Lineamientos de control patrimonial contravenidos, para configurar con ello la falta de peculado endilgada; por el contrario, con dicha normativa presentada en su oportunidad por el recurrente, se fortalece el hecho de que toda comisión autorizada -con o

9 Fojas de la 264 a la 269 del expediente de origen.

sin uso de vehículos- debe ser para actividades oficiales o institucionales fuera del centro de trabajo.

Luego, quien hoy recurre como Secretario Administrativo de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), en los oficios de comisión en donde autorizó que los servidores utilizaran los vehículos propiedad de esa Universidad, se encontraba obligado a justificar o probar en la secuela procesal, que su uso autorizado era para las actividades oficiales de dichos servidores públicos, acreditándose por ejemplo que en efecto se trataba de una capacitación o profesionalización oficial programada u organizada por la entidad pública, y no que autorizo esas unidades para fines personales -traslados en fines de semana a maestrías-, como si quedo acreditado.

No omitiendo señalar, que la autorización para el uso de los vehículos para esos fines personales -estudios de posgrados en fines de semana-, lo reconoció el propio imputado, aun cuando en los oficios de comisión respectivos el mismo hubiese señalado otra finalidad para esos traslados, es decir, no indicó el destino realmente autorizado.

Con base en lo anterior, la acción acreditada del servidor público (autorizar), encuadra en la infracción administrativa de peculado, tomando en consideración que los vehículos oficiales, si bien es cierto conforme a los lineamientos para el otorgamiento de viáticos pueden ser utilizados en los casos que ello esté plenamente justificado, esa determinación se encuentra limitada al cumplimiento de las atribuciones propias de la

Universidad; atendiendo además a la prohibición expresa de los diversos lineamientos de control patrimonial.

Es así, que no quedó plenamente acreditado cómo los estudios de maestría a cuyo traslado tenían como fin el uso de los vehículos en fin de semana, redundaría en la mejora de la calidad de los servicios que prestaban a la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato, la Jefa de Departamento de Comunicación Institucional y Social; y el Jefe de Departamento de Mantenimiento e Instalaciones, respectivamente.

Siendo que precisamente el hoy recurrente autorizó dichos traslados con uso de unidades oficiales, en ejercicio de sus atribuciones como administrativo de la Universidad multicitada, contraviniendo la norma aplicable, pues tal uso autorizado por el mismo no se acreditó que haya sido para fines oficiales; lo que incluso se corrobora al no haberse establecido así en los multicitados oficios o formatos de comisión que signo el imputado.

Por otro lado, se reitera que en la configuración de la falta grave de peculado, no se precisa que se acredite un menoscabo en el bien jurídico (que se causó algún daño); pues ello en todo caso debe tomarse en cuenta en la individualización de la sanción, como en la especie aconteció. En esta línea de pensamiento, se encuentra debidamente acreditada la falta administrativa imputada al recurrente y prevista el artículo 53 de la Ley de

Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, que se transcribe a continuación:

Artículo 53. Cometerá peculado el servidor público que autorice, solicite o realice actos para el uso o apropiación para sí o para las personas a las que se refiere el artículo anterior, de recursos públicos, sean materiales, humanos o financieros, sin fundamento jurídico o en contraposición a las normas aplicables.

Énfasis propio.

Esto es así, pues *****, como Secretario Administrativo de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), autorizó a terceros con los que tenía una relación laboral -servidores públicos adscritos a la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato-, el uso de recurso materiales (vehículos*****, en contraposición a las normas aplicables, esto es, trasgrediendo los vigentes Lineamientos Generales de Control Patrimonial de la Administración Pública Estatal; aunado a que del punto IX de los Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos, no quedó plenamente justificado que los vehículos fueron utilizados para el cumplimiento de las atribuciones propias de la Universidad.

En esta tesitura, quedó acreditada la conducta típica contenida en el artículo 53 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, en concordancia con el artículo 52 del mismo ordenamiento, pues no obstante que el uso de los vehículos oficiales fuese en efecto para capacitación, la norma es clara en señalar que

se debe justificar cómo dicha capacitación -maestrías- redundaría en la mejora de la calidad de los servicios que prestaban a la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), los servidores públicos comisionados adscritos a la misma o bien, que dicha comisión era parte de las actividades oficiales de los citados servidores públicos.

En el punto 4 cuatro de la ejecutoria de amparo, señala el Segundo Tribunal Colegiado que en caso de considerar actualizada la violación formal, lo cual quedó acreditado, al poder repercutir en destruir la conducta atribuida al ahora quejoso, se aclara que no se deben considerar como firmes los siguientes temas:

• La comisión de la conducta que fue atribuida al aquí quejoso.

Se reitera que quedó acreditada la conducta imputada a quien hoy recurrente, pues el mismo al autorizar el uso de los recursos materiales (vehículos) por terceros -relación laboral-, para un fin que se contrapone a la norma aplicable (Lineamientos de control patrimonial aplicables y Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos), sabía lo que hacía, dado su cargo directivo y función, aunado a que quería hacerlo, pues no fue coaccionado para ello y el mismo en su declaración acepta que autorizó el uso de los bienes para comisiones sin estar plenamente justificado, esto es, conocía y tenía la voluntad de realizar la acción contraria a la norma.

• Si en la especie se comprobó o no el menoscabo en el bien jurídico, y si el mismo es necesario o no, para configurar y acreditar el peculado.

Es de clarificarse que en el tipo administrativo que le fue imputado y acreditado al hoy recurrente, no se previene tal extremo, esto es, para configurar y acreditar el peculado no es menester causar daño o menoscabo a los recursos públicos (vehículos) que se utilizaron o bien, provocar alguna afectación al erario, ni mucho menos que el generador de la conducta obtenga un beneficio para sí, todo ello se advierte de la propia hipótesis normativa del ordinal 53 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Así, no se contempla en este dispositivo que para cometerse la falta que previene, se requiera el menoscabo o daño a un bien; sin que tampoco se justifique el haber autorizado los recursos públicos en contraposición a las normas aplicables, arguyendo que la capacitación a la que acudieron los servidores públicos (terceros) es parte del deber de los mismos, dado que la conducta imputada se configura al margen de cómo o para qué se hayan usado los recursos materiales de propiedad pública, bastando para ello que el imputado haya autorizado su uso sin fundamento jurídico o en contraposición a las normas aplicables.

Se destaca en la especie, que al no haberse acreditado daño o menoscabo a bien material alguno, eso redundo en la imposición de la sanción mínima al imputado tratándose de faltas graves.

Ahora, el bien jurídico tutelado por la infracción cometida no sólo es evitar la apropiación indebida u otras formas de desviación en beneficio propio o de terceros de bienes que se hayan confiado a un servidor público en virtud de su cargo. Sino que igualmente comprende los actos de quienes tienen a su cargo dichos bienes y que cuentan con los medios para disponer de ellos de una manera distinta para la que están afines; como aconteció en la especie, donde el imputado, al autorizar el uso de los vehículos para fines personales de los comisionados, dispuso de tales bienes para un destino diverso al que deben ser empleados, sea que se hayan o no dañado los mismos.

• La demostración o no, de alguna eximente de responsabilidad

Se parte de la exposición de motivos de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, de donde en esencia se advierte que el objeto de la misma es el siguiente:

La Ley General que se propone, tiene entre sus principales objetos determinar las conductas que configuran responsabilidades administrativas. La determinación de la mala prohibida, es decir, de las conductas sancionables, tiene la función de definir legalmente los comportamientos ilícitos. Si bien esta es la función principal de una ley de esta materia, no debe perderse de vista que el horizonte de la misma está en la de ser un instrumento correctivo, de garantía para el buen funcionamiento de instituciones cuyo cometido es el interés general. En la medida en que la Ley General sea eficaz y efectiva, su función disuasiva incentivará comportamientos responsables y comprometidos, los recursos públicos tendrán una mejor probabilidad de emplearse adecuadamente y, por tanto, se lograrán de mejor manera los fines de bienestar común.

En materia de responsabilidades administrativas, las reformas deben conducir a prevenir y, en su caso, a identificar y sancionar las redes de la corrupción, impidiendo que quienes las conforman puedan seguir medrando con las atribuciones o los recursos públicos. La corrupción, como ya se refirió en la introducción de esta Exposición, no es solamente una cuestión de conductas personales que puedan aislarse de su entorno, es incluso un fenómeno, sistemático, enraizado, donde existen redes, que se da en un ambiente de reglas formales o informales que lo permite o le dan alicientes.

Como puede verse, con la reforma a la Ley de Responsabilidades Administrativas, su principal objeto es en principio determinar las conductas sancionables que tengan como consecuencia una responsabilidad administrativa, es decir, tiene la función de definir legalmente los comportamientos ilícitos, como instrumento correctivo, para así poder garantizar el buen funcionamiento de instituciones cuyo cometido es el interés general, y así disuadir y prevenir comportamientos que puedan afectar el uso de los recursos públicos, con el propósito de lograr y mejorar los fines de bienestar común.

Es esta tesitura, y de manera concreta, en relación al estudio del asunto que nos ocupa, la exposición de motivos precisa en torno al peculado lo siguiente:

B) Peculado, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por un funcionario público

Se trata del desfalco, la apropiación indebida u otras formas de desviación en beneficio propio o de terceros u otras entidades, de bienes, fondos o títulos públicos o privados, o cualquier otra cosa de valor que se hayan confiado al funcionario en virtud de su cargo.

Esta actividad puede ir desde el robo simple, es decir, la sustracción de un bien del Estado para el beneficio personal, hasta actos complejos de desvío de recursos a fines distintos a los legales.

Comprende también los actos de quienes tienen a su cargo o bajo su resguardo, recursos o bienes, y que cuentan con los medios para disponer de ellos de una manera distinta para la que están afines, como por ejemplo:

1) La sustracción del bien o recurso para uso o disposición personal. 2) El ocultamiento o disposición para un fin distinto al que legalmente se destinó el bien o recurso. 3) La disposición ilegal del bien o recurso para beneficio personal, político o económico de terceros, distintos a los beneficiarios legales. 4) La transformación ilegal del bien o recurso para esconder el fin real para el que será utilizado. 5) La retención, inutilización, destrucción o mala disposición del bien, para afectar a quienes era los beneficiarios o destinatarios legales del bien o recurso.

Elementos de la malversación, peculado, desviación:

• Personas:

Persona con poder, capacidad de disposición o de administración sobre un recurso público.

• Acciones para configurar la conducta:

Disposición ilegal, sustracción, desvío, utilización indebida, inutilización, destrucción, cooptación.

• Condiciones para configurar la conducta:

La existencia de un proceso y una norma que establezcan el uso debido, el destino y la obligación de comprobación adecuados.

Poder, capacidad de administración o de manipulación de los recursos, por parte de la persona.

La manifestación de una de las acciones para configurar el tipo.

En esta línea argumentativa, no existe algún elemento que exima de responsabilidad al recurrente, pues, como Secretario Administrativo de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (UTNG), de manera consciente (saber) e intencionada (querer), otorgó autorizaciones sobre el uso de vehículos a quien fuera Jefa de Departamento de Comunicación Institucional y Social; así como al Jefe de Departamento de Mantenimiento e Instalaciones, en contraposición a las normas aplicables: Lineamientos Generales de Control Patrimonial de la Administración Pública Estatal y Lineamentos para el Otorgamiento de Viáticos. Así, al haber autorizado el uso de tales bienes públicos para fines personales y en algunos casos en fines de semana.

No soslayando que las sanciones por conductas reprochables tienen como finalidad, entre otras, procurar ser inhibitorias de esas conductas y ejemplificativas para el resto de sujetos a cargo de bienes públicos.

• Finamente en relación a la individualización de la sanción.

Al tratarse de una falta grave, el artículo 78, Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, establece:

Artículo 78. Las sanciones administrativas que imponga el Tribunal a los Servidores Públicos, derivado de los procedimientos por la comisión de faltas administrativas graves, consistirán en:

I. Suspensión del empleo, cargo o comisión; La suspensión del empleo, cargo o comisión que se imponga podrá ser de treinta a noventa días naturales.

II. Destitución del empleo, cargo o comisión;

III. Sanción económica, y

IV. Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público y para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas. En caso de que se determine la inhabilitación, ésta será:

a) De uno hasta diez años si el monto de la afectación de la Falta administrativa grave no excede de doscientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, y

b) De diez a veinte años si dicho monto excede de dicho límite. Cuando no se cause daños o perjuicios, ni exista beneficio o lucro alguno, se podrán imponer de tres meses a un año de inhabilitación.

A juicio del Tribunal, podrán ser impuestas al infractor una o más de las sanciones señaladas, siempre y cuando sean compatibles entre ellas y de acuerdo a la gravedad de la Falta administrativa grave.

Como puede advertirse, del catálogo de sanciones por tratarse de una conducta de las consideradas como graves, el Magistrado resolutor, al realizar una ponderación de los criterios para la individualización, concluyó lo siguiente:

De este modo por tratarse de la primera infracción que comete el activo, que autorizó el uso de vehículos de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato (…); que no obtuvo ningún beneficio personal del hecho pero sí a favor de sus compañeros de trabajo (sin que sea posible cuantificarlo), acorde a lo establecido en el artículo 52, de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, que cuenta con un nivel jerárquico alto, y se presume que ha ejercido su trabajo de forma adecuada y eficiente al no existir prueba en contrario; se determina imponer al servidor público infractor por la comisión de peculado la sanción de suspensión de su cargo por el término de treinta días naturales, la cual deberá ejecutarse por el titular o servidor público competente de la Universidad Tecnológica del Norte de Guanajuato una vez que quede firme la presente resolución, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 84, fracción I de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Ergo, al realizarse la ponderación de los elementos establecidos en el artículo 80 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, esto es, la ausencia de los daños y perjuicios patrimoniales causados; el nivel jerárquico y los antecedentes del infractor, entre ellos la antigüedad en el servicio; las circunstancias socioeconómicas del servidor público; las condiciones exteriores y los medios de ejecución; la no reincidencia en el incumplimiento de obligaciones, y l ausencia de beneficio obtenido por el responsable, se le impuso la sanción mínima que para el caso de una falta grave establece la norma, esto es, una suspensión por 30 treinta días.

De esta suerte, a partir de la consideración de que la gravedad de las faltas reside en la antijuridicidad de las conductas, la forma en que se verifiquen las conductas y la participación de los actores, se advierte que en el procedimiento de origen se tomaron en consideración tanto los elementos de carácter personal o subjetivo, como la no afectación al erario y el no beneficio obtenido por el imputado, y por ello, al graduarse la sanción, se le impuso la mínima prevista por la norma aplicable para ese tipo de faltas.

Es así que al habérsele impuesto esa sanción mínima y habiéndose acreditado la conducta reprochable, no es dable imponerle una menor sanción o eximir de la misma al recurrente, pues no se advierte eximente o excepción que contemple la norma.

Por lo tanto, como resultado de lo infundado de los agravios vertidos, lo procedente es confirmar la resolución dictada por la Sala Especializada en el procedimiento *****.

Con fundamento en el artículo 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, es de resolverse y se;

RESUELVE

PRIMERO. En acatamiento a la ejecutoria de amparo emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito que se cumplimenta, se deja sin efectos la sentencia pronunciada por este Pleno el 22 veintidós de enero de 2020 dos mil veinte.

SEGUNDO. Se revoca la sentencia de 12 doce de junio de 2019 dos mil diecinueve, pronunciada en el expediente *****, por el Magistrado de la Sala Especializada de este Tribunal, en mérito de lo expuesto en el considerando quinto de la presente resolución.

TERCERO. Se reasume jurisdicción y se confirma la sentencia pronunciada en el expediente *****, por el Magistrado de la Sala Especializada de este Tribunal, bajo lo expuesto en el considerando sexto del presente fallo.

Notifíquese a las partes, así como por oficio al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito. En su oportunidad procesal, archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.

Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón, el Magistrado de la Primera Sala; Gerardo Arroyo Figueroa; la Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el segundo de los mencionados, quienes firman10 con la Secretaria General de Acuerdos, Mariana Martínez Piña, quien da fe.

10 Estas firmas corresponden a la apelación ***** aprobado en Sesión Extraordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 27 veintisiete de abril de 2021 dos mil veintiuno.

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Sentencia S.E.A.G. 29 21 PL

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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 6 seis de abril de 2022 dos mil veintidós.

RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de apelación S.E.A.G. 29/21 PL, interpuesto por la Directora de Investigación «B» adscrita a la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, en su carácter de autoridad investigadora, en contra de la sentencia de 30 treinta de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, dictada dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa *****, en la cual se declara la inexistencia de la responsabilidad administrativa derivada de la expedición de un permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo.

TRÁMITE

I. Interposición. Por escrito presentado en este Tribunal el día 4 cuatro de noviembre de 2021 dos mil veintiuno, se interpuso recurso de apelación por quien se señala en el proemio.

II. Admisión. En proveído de 16 dieciséis de noviembre de 2021 dos mil veintiuno, dictado por el Presidente de este Tribunal, se admitió a trámite el recurso interpuesto, se ordenó dar vista a las partes, y se designó como ponente al Magistrado de la Primera Sala.

III. Turno. Mediante auto de 11 once de enero de 2022 dos mil veintidós, se tuvo al presunto responsable, al Director General de Transporte del Estado –denunciante–, y al Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas –autoridad substanciadora–, por no desahogando la vista concedida. APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 2 Además, se ordenó remitir los autos del expediente *****, al Magistrado de la Primera Sala para la elaboración del proyecto de resolución.

CONSIDERANDO

PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 215, 216, 217, 218 y 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; y 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; en virtud de que se combate una resolución dictada por la Sala Especializada de este órgano jurisdiccional en la que se determinó que no existe responsabilidad administrativa por parte del presunto responsable.

TERCERO. Expresión de agravios. En el pliego impugnativo la apelante expone como agravios, los siguientes:

En el agravio primero medularmente reclama que, el resolutor no fue exhaustivo en el análisis realizado, en transgresión de lo previsto por los ordinales 111 y 205 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato. APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 3 Ello, pues en el análisis de los elementos que integran la hipótesis normativa del artículo relativo al «abuso de funciones», únicamente se hizo alusión a dos de los tres requisitos señalados como omitidos por el solicitante, y valora solamente el relativo a la constancia o documento que acreditara que utilizaría determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio, y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión.

En el agravio segundo hace valer en esencia que, el juzgador resolvió indebidamente que no se aportó prueba pertinente para efecto de demostrar los efectos de su imputación.

Lo anterior, pues esa autoridad sí ofreció como prueba de su intención el expediente conformado con motivo de la solicitud del permiso, mismo en el cual no obran los tres documentos o requisitos para la obtención del permiso; lo cual, asevera que resulta suficiente para demostrar los extremos de su imputación.

Por último, en el agravio cuarto reitera que, en la sentencia, se llevó a cabo una indebida valoración de las pruebas, pues aun cuando se validó que el solicitante cumplió con todos los requisitos en los documentos denominados «Requisitos para permiso de transporte público modalidad de servicio público» y «Requisitos para APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 4 permiso especial de transporte ejecutivo para persona física», lo cierto es que la comisión arbitraria del acto radica en que los requisitos se validaron sin haberse, en realidad, presentado los documentos respectivos.

2. Derivado de lo anterior, en la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado, se integró el expediente de investigación *****.

3. El 16 dieciséis de diciembre de 2020 dos mil veinte, el otrora Director de Investigación «B» de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas (autoridad ahora apelante), elaboró el informe de presunta responsabilidad administrativa en el cual se imputó a *****, con motivo de sus funciones como Director General de Transporte adscrito a la Secretaría de Gobierno del Estado de APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 5 Guanajuato, la comisión de la falta administrativa grave prevista en el artículo 57 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, en los términos:

«(…) haber expedido en fecha 20 veinte de diciembre de 2019 dos mil diecinueve el permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo número ***** a favor del C. *****, aun y cuando en el procedimiento para la obtención de ese permiso, dicha persona omitió proporcionar a la Dirección General de Transporte la constancia o documento que acreditara que utilizaría determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión; así como la descripción pormenorizada de las características de organización de la persona física o jurídica colectiva solicitante; aunado a ello, también omitió acreditar que se encontraba inscrito en el Registro Estatal de Contribuyentes, requisitos respectivamente establecidos en las fracciones II, III y IX del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios.

Conducta que de comprobarse, implicaría la comisión de la falta administrativa grave denominada «Abuso de funciones», estipulada en el artículo 57 de la »Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, en el supuesto específico de «valerse de las atribuciones que el servidor público tenga para realizar actos arbitrarios que causen perjuicio al servicio público», pues en ejercicio de la atribución que le conferían los artículos 7 fracción XIX Ter, 123 fracción III, 139, 168, 201 fracción V, 202 y 210 de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios y los artículos 3 fracción II inciso a) y 43 fracciones II y IV del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobierno del Estado de Guanajuato, así como el artículo tercero transitorio del Decreto Gubernativo número 8 mediante el cual se reformaron diversas disposiciones de dicho Reglamento Interior (publicado el 30 de noviembre de 2018 en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato número 240, Sexta Parte), emitió el permiso del servicio especial de transporte ejecutivo soslayando los requisitos incumplidos por el solicitante *****, estipulados por las fracciones II (la constancia o documento que acreditara que utilizaría determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión), III (la descripción pormenorizada de las características de organización de la persona física o jurídica colectiva solicitante) y IX (acreditar que se encontraba inscrito en el Registro Estatal de Contribuyentes) del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 6 Municipios, lo cual constituye un perjuicio al servicio público en virtud de lo estipulado por la fracción II del artículo 121 de la citada Ley de Movilidad para e! Estado de Guanajuato y sus Municipios, en tanto que ese dispositivo normativo estipula que para la prestación del servicio especial de transporte se requiere del permiso otorgado por la Secretaría de Gobierno»

6. Seguido el trámite respectivo, la Sala Especializada dictó la resolución correspondiente el 30 treinta de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, en la cual declaró la inexistencia de la responsabilidad administrativa atribuida al presunto responsable.

QUINTO. Estudio. Se precisa que el estudio de los agravios planteados en el recurso, se abordarán de manera conjunta o en grupos1, dada la íntima vinculación que existe entre sí mismos.

Así, los agravios primero, segundo, tercero y cuarto expuestos por la recurrente en el pliego de apelación resultan infundados, conforme a los razonamientos que se exponen a continuación:

a) La sentencia debe ser congruente consigo misma (congruencia interna); y, b) La sentencia debe ser conforme con lo planteado por las partes en sus escritos procesales.

Atendiendo a lo que precede y, contrario a las apreciaciones del recurrente, se considera que el Magistrado de la Sala

1 Ello, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia del rubro: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PROCEDE SU ANÁLISIS DE MANERA INDIVIDUAL, CONJUNTA O POR GRUPOS Y EN EL ORDEN PROPUESTO O EN UNO DIVERSO» Registro: 167961, Tesis VI.2o.C. J/304, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a la Novena Época, tomo XXIX, de Febrero de 2009 dos mil nueve, visible a página 1677. 2 «GARANTÍA DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD Y CONGRUENCIA. ALCANCES» Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, registro 187528, tomo XV, Marzo de 2002, tesis: VI.3o.A. J/13, página 1187. APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 8 Especializada cumple en su resolución con los principios de congruencia y exhaustividad, en vinculación directa con los artículos 207 y 209 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato.

Es así, pues en la sentencia materia de la presente apelación, se aprecia que el juez de origen –previo a emitir el sentido de su decisión–, examinó el contenido del «informe de presunta responsabilidad administrativa», así como lo expuesto por la autoridad investigadora en los alegatos rendidos.

Además, la Sala estudió el fundamento legal en que se sustentaba la conducta, mismo que se conformaba por lo previsto en los artículos 7, fracción XIX Ter, 123, fracción III, 139, 168, 201,

3 «Artículo 57. Incurrirá en abuso de funciones el servidor público que ejerza atribuciones que no tenga conferidas o se valga de las que tenga, para realizar o inducir actos u omisiones arbitrarios, para generar un beneficio para sí o para las personas a las que se refiere el artículo 52 de esta Ley o para causar perjuicio a alguna persona o al servicio público» APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 9 fracción V, 202 y 210 de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios; 3, fracción II, inciso a), 43 fracciones II y IV, del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobierno del Estado de Guanajuato, y el artículo 463 del de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios.

Igualmente, estableció que la autoridad investigadora basó su imputación en el material probatorio enlistado en el Resultando Octavo de la sentencia, integrado por:

1. Copia certificada del nombramiento del presunto responsable, de fecha 16 dieciséis de noviembre de 2017 dos mil diecisiete; 2. Copia certificada del oficio *****, de 21 veintiuno de mayo de 2020 dos mil veinte, mediante el cual anexa los siguientes documentos: a. Copia certificada del formato de solicitud de permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo, de fecha 20 veinte de diciembre de 2019 dos mil diecinueve; b. Copia simple de la credencial para votar a nombre del solicitante; c. Copia simple de la carta factura de propiedad del vehículo automotor clase *****, marca ***** modelo *****, con número de serie ***** a nombre del solicitante; d. Copia simple de la tarjeta de circulación vehicular del automóvil clase *****, marca ***** modelo *****, con número de serie *****, a nombre del solicitante; e. Copia simple del documento denominado “Formato de revista física mecánica del transporte público y especial de fecha 27 veintisiete de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, respecto del automóvil clase *****, marca ***** modelo *****, con número de serie *****,*****a nombre del solicitante; f. Copia simple de la póliza de seguro, a nombre del solicitante respecto del vehículo clase *****, marca *****, modelo *****, con número de serie *****,*****a nombre del solicitante; g. Copia simple del tarjetón con número de folio *****, expedido por la Dirección General de Transporte del Estado de Guanajuato, a favor de *****; h. Copia certificada del comprobante de pago expedido por *****, con número de folio ***** con número de autorización *****, de 20 veinte de diciembre de 2019 dos mil diecinueve, así como el formato de línea de APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 10 captura para la recepción de pagos del servicio “Permiso de servicio especial de transporte ejecutivo por año (19); y i. Copia certificada del permiso para la prestación de servicio especial de transporte ejecutivo número *****,*****expedido a favor del solicitante, en fecha 20 veinte de diciembre de 2019 dos mil diecinueve. 3. Copia certificada del memorándum número *****,*****de 13 trece de mayo de 2020 dos mil veinte; 4. Copia certificada del oficio número *****,*****de 15 quince de julio de 2019 dos mil diecinueve; 5. Copia certificada del oficio número *****,*****de 30 treinta de julio de 2020 dos mil veinte; 6. Copia certificada del oficio *****de 28 veintiocho de agosto de 2020 dos mil veinte, mediante el cual anexa los siguientes documentos: a. Nombramiento de 2 dos de mayo de 2019 dos mil diecinueve; y, b. Formato de descripción y perfil de puesto correspondiente al nivel 15 de director general de Transporte. 7. Copia certificada del memorándum *****,*****de 18 dieciocho de noviembre de 2020 dos mil veinte.

Luego, como parte de la fundamentación y motivación en que se sustenta la decisión, la Sala interpretó y desglosó los elementos que integran el tipo administrativo imputado al presunto responsable; además, efectuó el análisis de los mismos –a la luz del material probatorio que resultaba «relevante» en relación con los hechos controvertidos–, y con el propósito de dilucidar si se actualizaba o no la falta atribuida al presunto responsable, concluyendo lo siguiente:

1) Respecto del «primer elemento»: acción realizada por una persona en su carácter de servidor público valiéndose de sus atribuciones. La Sala tuvo por acreditado que el presunto responsable expidió en favor del tercero un permiso de servicio especial de transporte ejecutivo, en virtud de la copia certificada del permiso APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 11 de servicio público de transporte turístico, expedido el 31 treinta y uno de marzo de 2020 dos mil veinte4; y

2) Respecto del «segundo elemento»: que el acto haya sido emitido arbitrariamente, generando perjuicio al servicio público.

La Sala determinó que la autoridad investigadora no aportó prueba pertinente alguna a efecto de demostrar los efectos de su imputación, es decir, que el solicitante no hubiera colmado con los requisitos necesarios para el otorgamiento del permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo y que, aun así, el presunto responsable lo haya expedido de manera «arbitraria».

Asimismo, también se observa que la Sala se pronunció sobre los documentos denominados «Requisitos para Permiso de Transporte Público para la Modalidad del Servicio Público» y «Requisitos para Permiso Especial de Transporte Ejecutivo para Persona Física»5, respecto de los cuales ponderó su «eficacia demostrativa», y resolvió acertadamente que la información contenida en los mismos no era eficaz para sustentar la imputación realizada en contra del presunto responsable.

Ello, pues la Sala estimó que tales constancias eran idóneas para revelar que el solicitante «sí exhibió los documentos necesarios» para estimar que se cubrieron todos los requisitos para el permiso, sin que estas fueran suficientes para acreditar que el solicitante realmente haya incumplido con los requisitos previstos en el artículo 463 fracciones II y III, del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios6.

Lo anterior, sin perjuicio de que en la sentencia recurrida se hubiera omitido hacer referencia expresa al requisito previsto en la fracción IX del artículo 463 del Reglamento de la Ley de Movilidad para el Estado de Guanajuato y sus Municipios7, pues –de un análisis realizado a las constancias que integran el expediente–, se advierte que dicho requisito se encuentra colmado con motivo de la «cédula de identificación fiscal», en la cual se aprecia el acuse único de inscripción al Registro Federal de Contribuyentes; de ahí, que se estime como ineficaz el desacuerdo de la apelante.

Ante ese panorama y, como correctamente lo determinó el Magistrado de la Sala Especializada, se aprecia que no existen elementos probatorios «idóneos»8 para demostrar la configuración de todos los elementos que integran el tipo administrativo imputado al presunto infractor.

6 «Artículo 463. (…) II. Proporcionar la constancia o documento que acredite que utilizará determinada plataforma tecnológica para la prestación del servicio y sus mecanismos y dispositivos para la contratación y gestión; III. Proporcionar la descripción pormenorizada de las características de organización de la persona física o jurídica colectiva solicitante (…)» 7 «Artículo 463. (…) IX. Acreditar estar inscrito en el Registro Federal de Contribuyentes y en su caso en el Registro Estatal de Contribuyentes; (…)»[Subrayado propio] 8 Ilustra sobre la idoneidad probatoria, la tesis cuyo rubro reza: «PRUEBAS. PARA DETERMINAR SU IDONEIDAD HAY QUE ATENDER A LA MANERA EN QUE REFLEJAN LOS HECHOS A DEMOSTRAR.» Novena Época Registro: 170209 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXVII, febrero de 2008 Materia(s): Civil Tesis: I.3o.C.671 C Página: 2371 APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 13 Además, también se estima ineficaz el disenso del recurrente, ya que –con independencia de la valoración probatoria vertida por la Sala–, se advierte que la autoridad investigadora no acreditó en la secuela procesal cuales eran las «medidas e instrumentos de control»9 en sus procesos de gestión documental que permitieran descartar la existencia de «inconsistencias»10 en relación con la administración y resguardo de los documentos que integran el expediente administrativo generado con motivo de la solicitud de permiso para prestar el servicio especial de transporte ejecutivo.

De ese modo, se considera que los argumentos del recurrente resultan insuficientes para modificar el sentido al que arribó la Sala Especializada, pues habiendo ponderado los extremos que conforman la imputación formulada, así como el material probatorio que fue recabado por la autoridad investigadora, concluyó acertadamente que no existían suficientes pruebas para declarar la existencia de la responsabilidad administrativa imputada y, por tanto, era procedente que prevaleciera la «duda razonable» que operaba en favor del presunto responsable11.

En consecuencia, al constatarse como infundados los agravios formulados por el recurrente en el pliego de apelación que se resuelve, lo procedente es confirmar la resolución cuestionada.

Con fundamento en el artículo 219 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato, es de resolverse y se; RESUELVE

9 Conforme a lo previsto en los artículos 4 fracción XXXIV, 14 y 15 de la Ley de Archivos del Estado de Guanajuato. 10 Es decir, la autoridad investigadora no demostró si existían y cuáles eran los mecanismos para evitar la «manipulación indebida» de los documentos y constancias que conforman el expediente administrativo. 11 Conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato. APELACIÓN S.E.A.G. 29/21 PL 14 ÚNICO. Se confirma la resolución de fecha 30 treinta de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, dictada por el Magistrado de la Sala Especializada, dentro del procedimiento de responsabilidad administrativa *****, de conformidad con los argumentos expresados en el Considerando Quinto de esta resolución.

Notifíquese. En su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido y dese de baja del libro de gobierno.

Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; Magistrado de la Primero Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el segundo de los mencionados, quienes firman con la Secretaria General de Acuerdos, Mariana Martínez Piña, quien da fe.12

12 Estas firmas corresponden al recurso de apelación S.E.A.G. 29/21 PL aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de 6 seis de abril de 2022 dos mil veintidós.

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