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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 14 catorce de octubre de 2020 dos mil veinte.
RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de reclamación toca 120/20PL interpuesto por el Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado, autoridad demandada en el proceso de origen, en contra de la sentencia emitida por el Magistrado de la Sala Especializada, en el proceso administrativo número ***** mediante la cual se decretó la nulidad del acto impugnado.
TRÁMITE
I. Interposición. Por escrito presentado el 3 tres de marzo de 2020 dos mil veinte, se promovió recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución.
II. Admisión. Mediante acuerdo emitido el 15 quince de junio del presente año, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala.
III. Turno. El 17 diecisiete de septiembre del presente año, se tuvo a la parte actora -*****- por no desahogando la vista concedida, y se ordenó remitir los autos al ponente.
CONSIDERANDO
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PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción II, 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
SEGUNDO. Procedencia. De las constancias del toca, se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 6 seis de enero de esta anualidad.
TERCERO. Transcripción de la expresión de agravios. El Director de Responsabilidades e Inconformidades de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado, invoca textualmente como agravio, el siguiente:
…Irroga agravio a esta autoridad la sentencia emitida por la Sala Especializada, en virtud de haber decretado la nulidad de la resolución impugnada al resolver de oficio que la Secretaría de Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado no tiene facultades para conocer, investigar y sancionar las conductas que puedan constituir responsabilidades administrativas derivadas del incumplimiento en la ejecución de convenios sobre el ejercicio de
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recursos federales, careciendo de igual manera sus unidades administrativas de atribuciones para instaurar el procedimiento de responsabilidad administrativa respecto de subsidios federales vinculados con la falta administrativa imputada al actor.
La aludida consideración de la Sala es desacertada, pues de conformidad con EL ACUERDO DE COORDINACIÓN QUE CELEBRAN EL EJECUTIVO FEDERAL Y EL EJECUTIVO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE GUANAJUATO, CUYO OBJETO ES LA REALIZACIÓN DE UN PROGRAMA ESPECIAL DENOMINADO “FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA ESTATAL DE CONTROL Y EVALUACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA, Y COLABORACIÓN EN MATERIA DE TRANSPARENCIA Y COMBATE A LA CORRUPCIÓN”, tanto la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, como esta autoridad sustanciadora cuenta con atribuciones para realizar válidamente los actos que se tildan de ilegales en el presente proceso. En la especie, el A Quo realizó una indebida interpretación y aplicación del citado acuerdo (…) De acuerdo con el Plan Anual de Trabajo–PAT del ejercicio 2017 la Secretaría de la Función Pública, conjuntamente con el personal de la Secretaría de Transparencia y Rendición de Cuentas practicó la auditoría conjunta GTO/PRODEREG-SOP/17 a la otrora Secretaría de Obra Pública del Estado de Guanajuato, con el objeto de verificar la aplicación de los recursos del programa «Proyectos de Desarrollo Regional (PRODEREG)» del ejercicio presupuestal 2016 (…) Lo anterior con fundamento en las facultades conferidas a la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas del Estado de Guanajuato, en el artículo 32 (fracción I, incisos d, g y n) de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo Federal para el Estado de Guanajuato; artículo 7 (fracciones V y VI) del Reglamento Interior de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas; así como de conformidad con el ACUERDO DE COORDINACIÓN QUE CELEBRAN EL EJECUTIVO FEDERAL Y EL EJECUTIVO DEL ESTADO LIBRE Y SOBERANO DE GUANAJUATO, CUYO OBJETO ES LA REALIZACIÓN DE UN PROGRAMA ESPECIAL DENOMINADO “FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA ESTATAL DE CONTROL Y EVALUACIÓN DE LA GESTIÓN PÚBLICA, Y COLABORACIÓN EN MATERIA DE TRANSPARENCIA Y COMBATE
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A LA CORRUPCIÓN”(…) La celebración del contrato de obra pública para la ejecución de diversas obras que se financiaron con recursos federales del Programa Proyectos de Desarrollo Regional (…), la infracción imputada al actora se fundamenta en el artículo 99, primer párrafo del Reglamento de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma (…) Por lo anterior resulta infundado que esta autoridad hubiera vulnerado lo dispuesto en los artículo 4 primer párrafo y 46 octies de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores del Estado y los Municipios de Guanajuato, en tanto que los mismos establecen las atribuciones de la Secretaría de Transparencia y Rendición de Cuentas para instaurar, sustanciar y resolver los procedimientos administrativos…
CUARTO. Antecedentes. Previo al estudio de los agravios expuestos por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto:
1. *****, presentó demanda de nulidad en contra de la resolución dictada el 30 treinta de agosto del año 2019 dos mil diecinueve, con motivo del procedimiento de responsabilidad administrativa número de expediente *****, mediante la cual se le impuso como sanción una suspensión de tres días.
2. Seguida la secuela procesal, el Magistrado de la Sala Especializada, decretó la nulidad de la resolución impugnada y reconoció el derecho solicitado por el actor.
3. Ante ese panorama, la autoridad demandada, presentó recurso bajo el agravio transcrito en el considerando que antecede.
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QUINTO. Estudio. En esencia, sostiene la recurrente que contrario a lo resuelto por el A quo, sí tiene competencia para investigar, sustanciar y resolver respecto de la comisión de faltas administrativas cometidas por servidores públicos estatales, aun cuando éstas se encuentren relacionadas con recursos públicos federales, de conformidad con el acuerdo1 de Coordinación que celebraron el Ejecutivo Federal y el Ejecutivo del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, cuyo Objeto fue la Realización de un Programa Especial Denominado “Fortalecimiento del Sistema Estatal de Control y Evaluación de la Gestión Pública, y Colaboración en Materia de Transparencia y Combate a la Corrupción, continúa manifestando que de conformidad con el Plan Anual de Trabajo–PAT del ejercicio 2017 dos mil diecisiete, la Secretaría de la Función Pública, conjuntamente con el personal de la Secretaría de Transparencia y Rendición de Cuentas practicó la auditoría conjunta ***** a la otrora Secretaría de Obra Pública del Estado de Guanajuato, con el objeto de verificar la aplicación de los recursos del programa «Proyectos de Desarrollo Regional (PRODEREG)» del ejercicio presupuestal 2016 dos mil dieciséis, por ello, considera la recurrente que, contrario a lo resuelto por el Magistrado de la Sala Especializada, no se vulneró lo dispuesto en los artículo 4 primer párrafo y 46 octies de la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores del Estado y los Municipios de Guanajuato, en tanto que los mismos establecen las atribuciones de la Secretaría de
1 Acuerdo que manifestó fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 veintiocho de octubre de 2008 dos mil ocho.
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Transparencia y Rendición de Cuentas para instaurar, sustanciar y resolver los procedimientos administrativo.
Este Pleno considera inoperante el agravio que esgrime la parte recurrente, en virtud de que constituyen argumentos novedosos a la litis del proceso de origen, como a continuación se expone:
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la inoperancia de los agravios, se presenta ante la actualización de algún impedimento técnico que imposibilita el examen del planteamiento efectuado, que puede derivar de la falta de afectación directa al inconforme de la parte considerativa que controvierte; de la omisión de la expresión de argumentos referidos a la cuestión debatida; o bien, de la formulación material incorrecta, que puede darse, entre otras razones, al introducir argumentos novedosos a la litis. Las consideraciones anteriores se encuentran en la tesis de jurisprudencia 2a./J. 188/20092, de rubro y texto siguientes:
AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON AQUELLOS EN LOS QUE SE PRODUCE UN IMPEDIMENTO TÉCNICO QUE IMPOSIBILITA EL EXAMEN DEL PLANTEAMIENTO QUE CONTIENEN. Conforme a los artículos 107, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción IV, 87, 88 y 91, fracciones I a IV, de la Ley de Amparo, el recurso de revisión es un medio de defensa establecido con el fin de revisar la legalidad de la sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto y el
2 Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, noviembre de 2009, página 424. Número de registro electrónico: 166031.
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respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento, de ahí que es un instrumento técnico que tiende a asegurar un óptimo ejercicio de la función jurisdiccional, cuya materia se circunscribe a la sentencia dictada en la audiencia constitucional, incluyendo las determinaciones contenidas en ésta y, en general, al examen del respeto a las normas fundamentales que rigen el procedimiento del juicio, labor realizada por el órgano revisor a la luz de los agravios expuestos por el recurrente, con el objeto de atacar las consideraciones que sustentan la sentencia recurrida o para demostrar las circunstancias que revelan su ilegalidad. En ese tenor, la inoperancia de los agravios en la revisión se presenta ante la actualización de algún impedimento técnico que imposibilite el examen del planteamiento efectuado que puede derivar de la falta de afectación directa al promovente de la parte considerativa que controvierte; de la omisión de la expresión de agravios referidos a la cuestión debatida; de su formulación material incorrecta, por incumplir las condiciones atinentes a su contenido, que puede darse: a) al no controvertir de manera suficiente y eficaz las consideraciones que rigen la sentencia; b) al introducir pruebas o argumentos novedosos a la litis del juicio de amparo; y, c) en caso de reclamar infracción a las normas fundamentales del procedimiento, al omitir patentizar que se hubiese dejado sin defensa al recurrente o su relevancia en el dictado de la sentencia; o, en su caso, de la concreción de cualquier obstáculo que se advierta y que impida al órgano revisor el examen de fondo del planteamiento propuesto, como puede ser cuando se desatienda la naturaleza de la revisión y del órgano que emitió la sentencia o la existencia de jurisprudencia que resuelve el fondo del asunto planteado.
En el informe de presunta responsabilidad presentado el 20 veinte de junio de 2018 dos mil dieciocho, por la Directora de Investigaciones «A» de la Secretaría de Transparencia y Rendición de Cuentas fundamentó su competencia de la siguiente manera:
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… en los términos de la fracción IV del artículo 16 del del Reglamento Interior de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, expedido mediante Decreto Gubernativo número 202 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, de fecha 8 de noviembre de 2017 (…) Fundo el presente informe de Responsabilidades Administrativas en lo dispuesto por los artículo 100, 135, 194 de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato…
Ahora bien, en el acuerdo de admisión del informe de presunta responsabilidad dictado el 28 veintiocho de junio de 2018 dos mil dieciocho, mediante el cual la autoridad sustanciadora inicio el procedimiento de responsabilidad administrativa *****en contra de *****, la ahora recurrente fundamentó su competencia en las siguientes normas:
…con fundamento en los dispuesto en los artículos 14 párrafo segundo, 16 párrafo primero, 108 cuarto, párrafo cuarto, 109, fracción III, y 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 80, 122 y 123 primer párrafo de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 1, 2, 3 segundo párrafo, 6, 9,13, fracción X, 32, fracción I, inciso f), de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo para el Estado de Guanajuato; 1, 2, fracción II, 3, fracciones III y IV, 4 fracción II, 111, 112 y 208, fracciones II, III y IV de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; 1, 3, fracción I, inciso b), numeral b), 10, fracción III, y 17, fracciones I, II y IV del Reglamento Interior de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, expedido mediante Decreto Gubernativo número 202 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, de fecha 8 de noviembre de 2017…
Por último, en la resolución dictada el 30 treinta de agosto de 2019 dos mil diecinueve, del procedimiento de responsabilidad administrativa aludido, señaló:
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PRIMERO. Competencia. La Dirección de Responsabilidades e Inconformidades es competente para resolver el presente procedimiento de responsabilidad administrativa, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 108, 109, fracción III y 113, primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 80, 122 y 123, primer párrafo de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 1. 2, 3, segundo párrafo, 6, 9, 13 fracción X, 32, fracción IV, inciso a) de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo para el Estado de Guanajuato; 1, 2, fracción II; 3, fracciones III y VI, 111, 112, 202, fracción V, 203, 205, 207 y 208 fracción X de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; aplicable con fundamento en el artículo Tercero Transitorio de la Ley de Responsabilidades Administrativas para el Estado de Guanajuato; 1, 3, fracción I, inciso b), numeral b.3, 10 fracción III, 17, fracciones I, II y IV del Reglamento Interior de la Secretaría de la Transparencia y Rendición de Cuentas, expedido mediante Decreto Gubernativo 202, publicado en la Segunda Parte del Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato número 194, en fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete..
De las transcripciones realizadas se advierte que la autoridad demandada omitió fundar su competencia para investigar la presunta falta administrativa cometida por el impetrante3, así como para iniciar y resolver el procedimiento disciplinario ***** en el acuerdo4 de Coordinación que celebraron el Ejecutivo Federal y el Ejecutivo del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, cuyo Objeto fue la Realización de un Programa Especial Denominado “Fortalecimiento del Sistema Estatal de Control y Evaluación de la Gestión
3 Consistente en la suscripción de 6 seis dictámenes técnicos por los cuales se pactaron igual número de convenios de ampliación de costo, sin que ******, tuviera la la calidad de residente de obra para emitir los dictámenes mencionados. 4 Acuerdo que manifestó fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 veintiocho de octubre de 2008 dos mil ocho.
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Pública, y Colaboración en Materia de Transparencia y Combate a la Corrupción.
Ahora bien, contrario a lo que sostiene la autoridad demandada en el presente recurso, de la prueba documental que aportó al proceso de origen consistente en el Convenio para el Otorgamiento de Subsidios Correspondientes al Programa de Proyectos de Desarrollo Regional, Pactados entre el Ejecutivo Federal y el Estado de Guanajuato5, se puede advertir claramente que no tiene atribuciones para instaurar el procedimiento de responsabilidades administrativa, a saber:
PRIMERA.- OBJETO.- El presente Convenio tiene por objeto establecer la forma y términos para la transferencia, aplicación, destino, seguimiento, control, rendición de cuentas y transparencia en el ejercicio de los recursos federales que entrega “LA SECREATARÍA” a “LA ENTIDAD FEDERATIVA”, con cargo a “LOS PROYECTOS” previstos en el Ramo General 23 Provisiones Salariales y Económicas, descritos en el anexo 1 del presente convenio.
DÉCIMA SEGUNDA.- DE LA TRANSPARENCIA Y RENDICIÓN DE CUENTAS.- “LA ENTIDAD FEDERATIVA”, los municipios y demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, deberán asegurar a las instancias de control y fiscalización competentes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, Federal y Local el total acceso a la información documental, contable y de cualquier otra índole relacionada con los recursos otorgados a “LOS PROYECTOS”. De igual forma […] Las responsabilidades administrativas, civiles y penales, derivadas de afectaciones a la hacienda pública federal en que incurran los
5 Convenios suscritos el 8 ocho de agosto, 13 trece de octubre y 6 seis de diciembre de 2016 dos mil dieciséis, las cláusulas citadas son idénticas en los tres convenios.
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servidores públicos, federales, locales, municipales, así como los particulares, serán sancionados en los términos de la legislación federal aplicable, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 26 de “LOS LINEAMIENTOS”
Énfasis añadido.
Como puede advertiste, las responsabilidades administrativas, civiles y penales, derivadas de afectaciones a la hacienda pública federal en que incurran los servidores públicos, federales, locales, municipales, así como los particulares, serán sancionados en los términos de la legislación federal aplicable, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 26 de “LOS LINEAMIENTOS”.
En efecto, los Lineamientos de Operación de los Proyectos de Desarrollo Regional6 antes aludidos precisan:
Lineamientos de Operación de los Proyectos de Desarrollo Regional: 7 1. Los Lineamientos de operación de los Proyectos de Desarrollo Regional tienen por objeto definir los criterios para la aplicación, seguimiento, control, transparencia y rendición de cuentas de los recursos de los Proyectos de Desarrollo Regional, los cuales tienen el carácter de subsidios federales y se destinarán a los proyectos de inversión en infraestructura y su equipamiento con impacto en el desarrollo regional, señalados en los Anexos 20 y 20.3 del Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio Fiscal 2016.
6 Publicados en el diario oficial de la federación del 29 veintinueve de enero de 2016 dos mil dieciséis.
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De lo anterior se advierta -tal y como lo señaló el Magistrado de la Sala Especializada- que la autoridad que hoy recurre carece de atribuciones legales para resolver un procedimiento disciplinario instaurado con motivo del ejercicio de recursos públicos federales [subsidios] cuya fuente de financiamiento proviene del Ramo General 23, del Programa de Proyectos para el Desarrollo Regional, en cuyo ejercicio se aplicó la legislación federal en materia de obra pública.
Por lo que respecta al único medio de prueba para sostener su competencia consistente en el mencionado acuerdo de Coordinación para la realización de un Programa de Coordinación Especial denominado «Fortalecimiento del Sistema Estatal de Control y Evaluación de la Gestión Pública y Colaboración en Materia de Transparencia y Combate a la Corrupción», suscrito por el Gobierno del Estado de Guanajuato y el Ejecutivo Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 28 veintiocho de octubre de 2008 dos mil ocho. Dicha denominación es inexacta, al igual que la referida en su agravio7, pues en el medio de difusión oficial, en la fecha indicada se publicó el «Acuerdo de Coordinación que celebran por una parte, el Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de la Función Pública y por la otra, el Ejecutivo del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, cuyo objeto es la realización de un programa de Coordinación Especial denominado “Fortalecimiento del
7 Acuerdo de Coordinación en Materia de Control Interno, Fiscalización, Prevención, Detección, Disuasión de Hechos de Corrupción y Mejora de la Gestión Gubernamental que celebró la Secretaría de la Función Pública y el Ejecutivo del Estado Libre y Soberano de Guanajuato.
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Sistema Estatal de Control y Evaluación de la Gestión Pública, y Colaboración en materia de Transparencia y Combate a la Corrupción», en el caso concreto, tanto la autoridad Federal como el Gobierno del Estado de Guanajuato, celebraron los Convenios para el Otorgamiento de Subsidios Correspondientes al Programa de Proyectos de Desarrollo Regional, pactados entre el Ejecutivo Federal y el Estado de Guanajuato, en donde acordaron la forma y términos en específico para sancionar a los servidores públicos -Federales, Estatales y Municipales- que intervengan en dicho proyecto, y en donde claramente se menciona que será bajo normativa Federal.
Lo señalado tiene relevancia, en virtud de que el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su primer párrafo, exige que todo acto de molestia conste en un mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento8.
Tal precepto consagra el principio de legalidad en nuestro ordenamiento jurídico, por virtud del cual las autoridades del poder público sólo están facultadas para hacer lo que la ley expresamente les permite, a efecto de dar seguridad jurídica a los gobernados.
8 Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento…
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Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 137, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato9, los actos administrativos deberán ser expedidos por autoridad competente; entendiéndose que esta facultad se traduce no sólo en la posibilidad de emitir determinaciones en contra de los gobernados sino también en que por disposición expresa de una ley o reglamento deberá existir, con lo que si esto último no se justifica tampoco el acto emitido por ella.
Sirve de sustento a lo anterior, las jurisprudencias: P./J. 10/94110 y 2a./J. 57/2001211, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubros y textos respectivamente se transcriben a continuación:
COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACION ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD. Haciendo una interpretación armónica de las garantías individuales de legalidad y seguridad jurídica que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales, se advierte que los actos de molestia y privación deben, entre otros requisitos, ser emitidos por autoridad competente y cumplir las formalidades esenciales que les den eficacia jurídica, lo que significa que todo acto de autoridad necesariamente debe emitirse por quien para ello esté facultado expresándose, como parte de las formalidades esenciales, el carácter con que se suscribe y el dispositivo, acuerdo o decreto que otorgue tal legitimación. De lo contrario, se dejaría al afectado en
9 Artículo 137. Son elementos de validez del acto administrativo: I. Ser expedido por autoridad competente…; 10 Publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 77, mayo de 1994, página 12. Número de registro electrónico: 205463. 11Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, noviembre de 2001, página 31. Número de registro electrónico: 188432.
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estado de indefensión, ya que al no conocer el apoyo que faculte a la autoridad para emitir el acto, ni el carácter con que lo emita, es evidente que no se le otorga la oportunidad de examinar si su actuación se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo, y es conforme o no a la Constitución o a la ley; para que, en su caso, esté en aptitud de alegar, además de la ilegalidad del acto, la del apoyo en que se funde la autoridad para emitirlo, pues bien puede acontecer que su actuación no se adecúe exactamente a la norma, acuerdo o decreto que invoque, o que éstos se hallen en contradicción con la ley fundamental o la secundaria.
COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISIÓN EL PRECEPTO LEGAL QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIÓN, INCISO Y SUBINCISO. De lo dispuesto en la tesis de jurisprudencia P./J. 10/94 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994, página 12, de rubro: «COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD.», así como de las consideraciones en las cuales se sustentó dicho criterio, se desprende que la garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa, ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. En congruencia con lo anterior, resulta inconcuso que para estimar satisfecha la garantía de la debida fundamentación, que establece dicho precepto constitucional, por lo que hace a la competencia de la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia es necesario que en el documento que se contenga se invoquen las disposiciones legales, acuerdo o decreto que otorgan facultades a la autoridad emisora y, en caso de que estas
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normas incluyan diversos supuestos, se precisen con claridad y detalle, el apartado, la fracción o fracciones, incisos y subincisos, en que apoya su actuación; pues de no ser así, se dejaría al gobernado en estado de indefensión, toda vez que se traduciría en que éste ignorara si el proceder de la autoridad se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo por razón de materia, grado y territorio y, en consecuencia, si está o no ajustado a derecho. Esto es así, porque no es permisible abrigar en la garantía individual en cuestión ninguna clase de ambigüedad, ya que su finalidad consiste, esencialmente, en una exacta individualización del acto de autoridad, de acuerdo a la hipótesis jurídica en que se ubique el gobernado en relación con las facultades de la autoridad, por razones de seguridad jurídica.
De la interpretación de las jurisprudencias transcritas, se advierte que el Alto Tribunal de nuestro país ha sostenido, que la garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir sus actos a efecto de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios.
De ahí que la validez del acto dependerá de que haya sido realizado por la autoridad facultada legalmente para ello dentro de su respectivo ámbito de competencia, regido específicamente por una o varias normas que lo autoricen y para considerar que se cumple con la garantía de fundamentación es necesario que la autoridad precise exhaustivamente su competencia, citando en su caso el
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apartado, fracción, inciso o subinciso; y, que en caso de que el ordenamiento legal no los contenga, si se trata de una norma compleja, habrá de transcribirse la parte correspondiente, con la única finalidad de especificar con claridad, certeza y precisión las facultades que le corresponden.
Es de destacar respecto de la cédula de observaciones de la auditoría a que hace referencia la recurrente, que ésta no le otorga facultades para investigar, sustanciar y resolver un procedimiento de responsabilidades administrativas, sino que éstas le deben ser conferidas a través de una norma como quedó expuesto.
Por consiguiente, lo que pretende la demandada a través de este recurso, es tratar de perfeccionar su acto al introducir elementos que se encuentran fuera de la litis, debido a que al sostener que su actuación encuentra fundamento en diversas cláusulas de los convenios celebrados con la federación, debió plasmarlo así en los acuerdos de inicio de investigación, así como en el de instauración del procedimiento disciplinario y en la propia resolución impugnada, ello dado que en materia administrativa la litis se traba con la demanda y el acto impugnado.
En consecuencia, este Tribunal en Pleno estima que no le asiste la razón a la autoridad recurrente, en virtud de que en el informe de presunta responsabilidad, en el inicio del procedimiento de responsabilidad administrativa, ni la propia
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resolución impugnada, se desprenden la competencia de la autoridad demandada para investigar, sustanciar y resolver procedimientos disciplinarios respecto de la comisión de faltas administrativas cometidas por servidores públicos estatales, cuando éstas se encuentren relacionadas con recursos públicos federales.
En tal virtud, ante lo inoperante del agravio esgrimido, lo procedente es confirmar la sentencia recurrida. Ello, de acuerdo con el ordinal 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato; en mérito de lo expuesto y fundado, es de resolverse y se:
RESUELVE
ÚNICO. Se confirma la sentencia emitida el 31 treinta y uno de enero de 2020 dos mil veinte, en el proceso número *****, acorde a lo expuesto en el Considerando Quinto de esta resolución.
Notifíquese, en su oportunidad archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.
Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Primera Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; el Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; la Magistrada de la Tercera
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Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el primero de los mencionados, quienes firman12 con el Secretario General de Acuerdos, Eliseo Hernández Campos, quien da fe.
12 Estas firmas corresponden al Toca 120/20 aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 14 catorce de octubre de 2020 dos mil veinte.
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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 1 uno de julio de 2021 dos mil veintiuno.
RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de reclamación toca 119/21 PL, interpuesto por el Director de lo Contencioso, adscrito a la Procuraduría Fiscal del Estado, dependiente de la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato, en representación del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios de la Administración Pública Estatal -parte demandada en el proceso de origen-, en contra del acuerdo dictado por el Magistrado de la Segunda Sala, en el proceso número *****, en el cual entre otras cuestiones, concedió la suspensión definitiva solicitada por la parte actora.
TRÁMITE
I. Interposición. El 5 cinco de marzo de 2021 dos mil veintiuno, fue presentado el recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución.
II. Admisión. Mediante acuerdo emitido el 25 veinticinco de marzo de la presente anualidad, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala.
III. Turno. El 13 trece de mayo de 2021 dos mil veintiuno, se tuvo a la parte actora, por desahogando la vista concedida, 2
y se ordenó remitir los autos al ponente, con la finalidad de realizar el respectivo proyecto.
CONSIDERANDO
PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción I, inciso c), 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
SEGUNDO. Procedencia. De las constancias del toca se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 25 veinticinco de marzo de la presente anualidad.
TERCERO. Transcripción de la expresión de agravio. El recurrente invoca textualmente lo siguiente:
UNICO. Causa agravio a mi representa el acuerdo recurrido (…) es clara la transgresión a lo establecido por el artículo 269 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa (…) pues dicha medida suspensional se concedió sin toma en consideración la información vertida por esta representación jurídica en el informe correspondiente, en el que, de manera clara y precisa se demostró que de concederse la suspensión definitiva del acto impugnado sí se afectaría al orden público 3
e interés social (…) la determinación del A Quo, en torno de que el contrato se debía firmar, el 19 de enero de 2021 y que esta autoridad lo suscribió el 15 de mismo mes y año, aunando a que las licencias contratadas se recibieron previamente el 4 de enero de la presente anualidad, resulta inexacta. Lo anterior, en virtud de que, de las bases de la licitación, en particular del apartado II. Información específica de la licitación, inciso e), se desprende con meridiana claridad que el contrato debía firmarse a más tardar el día 19 de enero de 2021, lo que da potestad a la contratante para fírmalo de forma anterior a esa fecha, ya que la fecha límite de firma era el precitado 19 de enero del año en curso, en armonía con lo previsto por el artículo 97, fracción I de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato (…) En tal sentido, conforme al texto de la disposición normativa transcrita, se advierte que sin lugar a interpretaciones erróneas, que los proveedores disponen de un plazo no mayor de 10 días hábiles para firma el contrato una vez que se les notificó el fallo de adjudicación correspondientes, lo que permite que dicho contrato se puede firmar dentro de ese plazo. Ahora bien, en lo que respecta a la entrega de las licencias realizadas por el adjudicado en fecha 4 de enero de 2021, se advierte del inciso f) del apartado II. Información Específica de Licitación, que los bienes deberían ser entregados a más tardar el 29 del mismo mes y año, lo que denota la posibilidad de que los bienes fueran suministrados de forma anterior a la fecha límite, toda vez que ya existía la determinación de la convocante (fallo), que se tradujo en la manifestación de la voluntad de la convocante sobre la persona que una vez realizada la correspondiente evaluación resultó adjudicada (…) es de explorado derecho que la determinación unilateral del ente convocante a favor del ente licitador en torno a la asignación del contrato licitado, permite aseverar la posibilidad jurídica de que el licitante adjudicado comience a solventar las obligaciones que fueron materia de licitación (…)
Ahora bien, no debe pasar por alto esa Ad Quem que la A Quo determinó que no existe afectación al orden público ni al interés social con la concesión de la medida cautelar, sin embargo, en ningún momento funda ni motiva tal determinación, simplemente se constriñe. 4
CUARTO. Antecedentes. Previo al estudio del disenso expuesto por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto:
1. El ciudadano *****, apoderado legal de la persona jurídica denominada «*****», presentó demanda de nulidad, en contra del fallo de la licitación pública nacional mixta ***** (*****), el cual aduce que le fue notificado el 30 treinta de diciembre de 2020 dos mil veinte.
2. Mediante proveído de 16 dieciséis de febrero de 2021 dos mil veintiuno, el Magistrado de la Segunda Sala de este Tribunal, en relación a la materia del recurso, concedió la suspensión definitiva del acto impugnado, para el efecto de que las cosas se mantuvieran en el estado que guardaban hasta que cause ejecutoria la sentencia que se dicte en el proceso.
3. Ante ese panorama, quien representa la parte demandada, presento el recurso bajo el agravio transcrito en el considerando que antecede.
QUINTO. Estudio de los agravios. Este Pleno lo considera fundado, y suficiente para revocar el acuerdo que se recurre, por los siguientes motivos y fundamentos.
En esencia señala quien recurre que el Magistrado instructor hizo una apreciación errónea de la suspensión concedida, dado que existe una clara la transgresión a lo establecido por el artículo 269 del Código de Procedimiento y 5
Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, pues dicha medida suspensional se concedió sin tomar en consideración la información vertida por la autoridad en el informe correspondiente, en donde de manera clara y precisa se demostró que de concederse la suspensión definitiva del acto impugnado sí se afectaría al orden público e interés social.
Así las cosas, se parte de la premisa de que la suspensión del acto o resolución impugnada es una institución jurídica procesal que en función de medida cautelar o de seguridad, por regla general, su otorgamiento tiene «efectos conservativos», esto es, mantener las cosas en el estado en que se encuentren, mediante la paralización transitoria de los efectos jurídicos y materiales del acto o resolución impugnada, en tanto sea pronunciada sentencia.
En ese sentido, tratándose de la suspensión del acto o resolución impugnada, la tutela jurisdiccional efectiva se cristaliza con base en los principios de «conservación» y «seguridad jurídica», mismos que tienen como fines ulteriores evitar daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación, así como garantizar la plena ejecución de la resolución que llegue a dictarse.
Ello, de conformidad con lo previsto por los numerales 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 22, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 2, párrafo tercero, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos. 6
En la especie, el Magistrado instructor concedió la suspensión solicitada bajo el siguiente argumento:
En principio, se impone precisar que para la procedencia de la suspensión del acto impugnado, es menester que se cumplan con los siguientes presupuestos: a) Que se realice la petición de la medida por el accionante; b) Que haya certeza del acto impugnado y c) Que el acto combatido sea susceptible de ser suspendido.
En segundo lugar, es importante señalar que la suspensión del acto impugnado se concede cuando no se causa perjuicio evidente al interés social, ni se contravienen disposiciones de orden público, ni se deja sin materia el proceso, según los dispone el artículo 269 del pluricitado Código de Procedimiento y Justicia Administrativa, interpretado a contrario sensu.
En el anterior contexto, es el caso que procede conceder la suspensión para el efecto de que no se cumplimente la formalización del fallo adjudicado, esto es, no se realice la implementación de las Licencias recibidas por la autoridad que manifiesta como pendiente ni se genere el pago correspondiente, el cual se encuentra condicionado a la recepción manifiesta del contratante a entera satisfacción, por lo que de conformidad con lo señalado en el primer párrafo del artículo 270 del aludido Código que rige el proceso, se requiere a la parte actora para que en el plazo de 5 cinco días hábiles, contados a partir de aquel en que surta efectos la notificación de este proveído, otorgue garantía a razón del 12% de la cantidad de $***** (*****Moneda Nacional), que corresponde al monto adjudicado en la partida 8 de la Licitación Pública Nacional Mixta *****. (…)
Medida cautelar que, con fundamento en el arábigo 271 del citado Código de Procedimientos y Justicia Administrativa, comienza a surtir sus efectos desde luego, pero dejará de surtirlos si la parte justiciable no otorga la garantía solicitada, en el plazo de 5 cinco días indicado en supralíneas, lo cual deberá acreditar ante esta Sala. A su vez, la referida 7
autoridad demandada debe acatar la medida cautelar en forma inmediata e informarlo a esta Sala en el término de 3 tres días, plazo otorgado de acuerdo a lo señalado en el artículo 31, fracción II del mismo Código y en el entendido que de no respetarla o no informar su cumplimiento en el término concedido, se le aplicarán los medios de apremio previstos en el artículo 27 de dicho Ordenamiento Legal.
Sobre lo anterior, no se omite precisar que el informe rendido por el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios de la Administración Pública Estatal, no se toma en consideración en virtud de que si bien es cierto que:
a).- El uso del software, objeto de la licitación primigenia del acto impugnado, está destinado a la seguridad informática de los sistemas que procesan la información de carácter financiera y de salud, mediante los cuales la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración proporciona los servicios electrónicos para el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno del Estado de Guanajuato, además de los sistemas de atención al público e internos; por lo cual, al manejarse una gran cantidad de datos de carácter confidencial, financieros y de salud, debe ser protegido por mecanismos de alta seguridad.
b). Sirve para tener conocimiento en tiempo real del comportamiento global, por lo que, en caso de un ataque cibernético, se puede reaccionar de manera pronta, a fin de contenerlo; por lo que, contar con tal solución de seguridad, evita la pérdida, fuga, manipulación de información o afectación de la disponibilidad del servicio, ya que un ataque puede poner incluso en peligro la vida de la personas, si los datos son referentes a salud o si la información es financiera, habría daños económicos tanto de los ciudadanos como de la administración pública estatal; resaltando el incremento de delincuentes digitales y la afectación a los servicios digitales que ante la contingencia sanitaria actual, deben privilegiarse en pro de la salud de los ciudadanos.
Empero, también es verdad que no existe afectación al orden público, ni al interés social como lo refiere la autoridad, en virtud de que, el ordinal 8
41 de la referida Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (…)
Del mismo modo, se considera que en caso de haber existido la posible afectación a que hace referencia la autoridad, ésta tuvo la posibilidad de adjudicar los bienes licitados, de manera directa, ante la necesidad o urgencia de los servicios públicos y la recaudación fiscal, sin embargo no procedió en esos términos…
En esta línea argumentativa tenemos que efectivamente el objetivo de la suspensión es mantener la situación jurídica de la parte actora en el estado en que se encuentra a la fecha de la presentación de la demanda, para salvaguardar sus derechos y conservar la materia en el proceso de origen, siendo que la materia de la litis será la legalidad o ilegalidad del fallo de la licitación pública nacional mixta ***** (*****), realizado el 30 treinta de diciembre de 2020 dos mil veinte, del cual se advierte que la parte actora fue descalificada.
Para resolver el problema jurídico planteado, es importante recordar que la suspensión en el proceso administrativo exige ciertos requisitos y un presupuesto, fuera de los casos en que procede de oficio.
Los primeros se constriñen a la solicitud de la parte actora, y que no se afecte el interés social ni se contravengan disposiciones de orden público, por su parte el presupuesto consiste en la apariencia del buen derecho.
Así, como puede advertirse los artículos 268 y 269 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el 9
Estado y los Municipios de Guanajuato, dotan a la suspensión de un genuino carácter de medida cautelar, cuya finalidad consiste en principio en conservar la materia de la controversia y evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica, mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada (efectos restitutorios).
Es importante, tomar en consideración para el otorgamiento de la medida cautelar que no se cause perjuicio al interés social, cuando con dicha medida se prive a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes, o se le infiera un daño que de otro modo no resentiría, dado que el interés social radica en aquellos hechos, actos o situaciones de los que derivan provechos o ventajas para la sociedad, satisfaciendo una necesidad colectiva, logrando el bienestar de la comunidad o evitando trastornos y peligros para ésta.
Así de las bases de la licitación nacional mixta ***** (*****), se advierte que la Directora General de Recursos Materiales, Servicios Generales y Catastro de la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato, solicitó desde el inicio, dentro de las bases de la licitación, que se dieran en la modalidad de tiempos recortados, ya que era indispensable contar con licenciamientos (software), a la brevedad, pues son indispensables para la operación y desahogo de las diversas actividades que desarrolla dicha Secretaría, por ello, y contrario a lo resuelto en el acuerdo que se recurre, es 10
necesaria la implementación de las Licencias recibidas por la autoridad, para evitar una afectación mayor a la sociedad.
Ahora bien, en torno al tema que nos ocupa, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 173/2018, de las sustentadas por el Pleno en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, el 15 quince de agosto de 2018 dos mil dieciocho, sostuvo que el procedimiento de una licitación tiene como finalidad regular y vigilar que las acciones relativas a las adquisiciones y arrendamientos de bienes, así como la prestación de servicios de cualquier naturaleza llevados a cabo, entre otros, por las entidades federativas, se encuentren conforme a las políticas, bases y lineamientos de la norma aplicable, administrándose los recursos públicos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, a fin de satisfacer los objetivos para los que están destinados, situaciones respecto de las cuales la sociedad está interesada en que se proteja; y de ahí que en caso de concederse la medida suspensional se seguiría perjuicio al interés social.
Dicho de otra forma, cuando la empresa licitante no resulte vencedora en el procedimiento de licitación, sin que implique prejuzgar sobre el fondo del asunto, se podría pensar que no cumplió con las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos que rigen la licitación para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y 11
honradez establecidas para asegurar las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto al precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes en torno al contrato objeto de la licitación.
Por tanto, en este supuesto, en el que la licitante no resulte ganadora en el procedimiento relativo, no puede pretender la suspensión de la ejecución de la licitación, esto es, la suscripción del contrato y sus consecuencias, dado que le asiste un simple interés económico que queda subordinado al interés público de la sociedad referente a que el contrato sea adjudicado de inmediato al licitante que garantiza las mejores condiciones posibles para el Estado, en términos de lo señalado en el artículo 134 Constitucional1, cuyo fin es asegurar que las licitaciones sean idóneas para conseguir el mejor precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, con lo que se tutela el interés colectivo.
En esa tesitura, conceder la suspensión contra las consecuencias o efectos de la adjudicación, esto es, que no se formalice el contrato ni se ejecute en los términos pactados, atenta contra disposiciones de orden público y de interés social, pues es una cuestión de interés general o colectivo que el Estado otorgue una licitación a favor de la persona que se presume, mientras no se demuestre lo contrario, que cumplió con las bases o normas que rigen la licitación para asegurar
1 Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados… 12
las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto al precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes en torno al contrato objeto de la licitación.
Así pues, resulta improcedente conceder la suspensión en los términos solicitados, en la medida de que los actos reclamados son producto de un procedimiento de licitación que concluyó con la declaratoria de adjudicación, cuyo objeto es la contratación de software, que están destinados a proteger la seguridad informática de los sistemas de la información que maneja la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado, que se utilizan para sus servicios electrónicos, como son el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno del Estado de Guanajuato, prestación del servicio de mejora y mantenimiento, los cuales inciden directamente en el interés y bienestar de la sociedad, pues finalmente son los usuarios de dichos servicios, y se busca proteger su información, aunado a que goza de la presunción de legalidad y validez para su ejecutoriedad inmediata, asegurando que las licitaciones y contratos públicos se lleven a cabo en las mejores condiciones para el Estado, tutelando así el interés colectivo y además, previniendo que la adjudicación se concrete a favor de quien no resultó ganador porque debe entenderse, en principio, que ofrece las mejores condiciones para el Estado, pues de lo contrario, con el otorgamiento de la medida cautelar podrían causarse mayores afectaciones a la sociedad, frente al interés económico simple que persigue 13
la parte actora que aduzca tener el derecho a intervenir en el procedimiento.
Lo así considerado, se insiste, no implica que se prejuzgue sobre la legalidad del acto reclamado, pues aun cuando se acredite la ilegalidad del fallo del procedimiento de licitación materia de la controversia, no es posible considerar, de momento, que el mismo importa violación de derechos fundamentales, pues para ello se requiere de un análisis más exhaustivo que no es propio de la medida cautelar que se solicita en el proceso, sino en todo caso, de la sentencia que se dicte en el juicio en lo principal.
En este contexto, se concluye que los procedimientos de licitación para la contratación de suministros o servicios de la administración pública, representan una actividad de la administración encaminada a la satisfacción de un interés colectivo y, por tanto, es a través de éstos que típicamente se efectúa una tarea de orden público.
Por eso, para efectos de la suspensión del acto reclamado en el proceso administrativo, es indiscutible que la sociedad está interesada en que se proteja el ejercicio de los recursos para la satisfacción de sus propias necesidades.
Por otra parte, dado que el objeto de la licitación es asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes en la contratación de bienes o servicios de la administración pública, los particulares 14
participantes en los concursos o licitaciones no adquieren, con su sola participación, el derecho a la adjudicación del contrato para la ejecución del suministro o la prestación del servicio solicitado, sino sólo la prerrogativa a participar en una competencia justa y la expectativa de que, al final del procedimiento, la voluntad de contratar del Estado, vaya a su favor, mediante la adjudicación del contrato y la obtención de la contraprestación económica respectiva.
Es ilustrativa para sustentar lo anterior, la siguiente tesis2 cuyo rubro y texto expresan:
LICITACIONES PÚBLICAS. DERECHOS QUE DERIVAN A FAVOR DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN ELLAS. Los particulares participantes en los concursos o licitaciones de los arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes de la administración pública, no adquieren el derecho a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente cuenta con el derecho subjetivo para participar en la comparación de ofertas, y con interés legítimo en llegar a ser adjudicatario, pues si bien el órgano gubernamental no está obligado a efectuar la adjudicación a ninguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, a través de la inconformidad prevista en el artículo 95 de la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.
Por regla general, no procede otorgar la suspensión del acto reclamado al participante que no resultó favorecido en el
2 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tesis 2a. CXXXVIII/2001, p. 240, registro digital 189052. 15
procedimiento de licitación, cuando se solicita para el efecto de que no se formalice y ejecute el contrato público, por no satisfacerse los extremos del artículo 269 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, pues de concederse, se contravendrían disposiciones de orden público y se afectaría el interés social, en tanto que la colectividad y el Estado tienen interés en la defensa y mejoramiento de los servicios públicos.
Por ello, en casos como éstos, por regla general, deberá negarse la medida cautelar, pues mientras que el procedimiento de licitación representa en sí, típicamente, una cuestión de orden público e interés social, que debe salvaguardarse por disposición orden público, el particular cuenta con un interés individual en que legítimamente se le permita intervenir en dicho procedimiento, con la expectativa de que eventualmente se le adjudique el contrato y se le otorgue la contraprestación económica respectiva, interés cuya afectación no resulta de mayor trascendencia que la ocasionada al interés colectivo si el procedimiento licitatorio y su ejecución se paralizan, privando a la colectividad del beneficio concreto que, de continuar habría obtenido.
Se colige que debe privilegiarse, por encima del interés particular el bien común, derivado del interés de la colectividad de conservar y mantener segura su información, pues precisamente el software objeto de la licitación, como ya se mencionó, está destinado a la seguridad informática3 de
3 Es también del todo aplicable por su analogía con el tema, la tesis: «SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL AMPARO. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA CUANDO SE PRETENDE PARALIZAR EL 16
los sistemas de la información que maneja el estado, mediante sus servicios electrónicos, como son el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno, además de los sistemas de atención al público e internos; manejando información de carácter confidencial de todos aquellos ciudadanos que los utilizan.
Sirve de sustento a lo anterior, resultando aplicable por su exacta analogía con el caso en trato, pues en ella se aborda lo relativo a la formalización y ejecución de un contrato para la mejora de un servicio público, como ocurre en la especie con el contrato que se adjudicó y que tiene por objeto mediato, precisamente mejorar la prestación de los servicios del Estado
OTORGAMIENTO DE LOS TÍTULOS DE CONCESIÓN DERIVADOS DE UN FALLO DE LICITACIÓN PARA EL USO, APROVECHAMIENTO Y EXPLOTACIÓN DE BANDAS DE FRECUENCIA DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. De los artículos 25, primer párrafo, 28, antepenúltimo párrafo y 134, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los numerales 1, 2, 4, 5, 7 y 14 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, se advierte que corresponde al Estado la rectoría en materia de telecomunicaciones, a cuyo efecto protegerá la seguridad y la soberanía de la nación, además, que para efectos de la indicada ley, el espectro radioeléctrico se considera como vía general de comunicación, el cual es de jurisdicción federal, cuyo uso, aprovechamiento y explotación puede ser concesionado mediante licitación pública; sin embargo, el Estado siempre mantendrá su dominio; asimismo, que dentro de los objetivos de la referida ley federal que regula, entre otras cosas, el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, está el promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, ejercer la rectoría del Estado en esa materia para garantizar la soberanía nacional, fomentar una sana competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones a fin de que éstos se presten con mejores precios, diversidad y calidad en beneficio de los usuarios, y promover una adecuada cobertura social. En estas condiciones, es improcedente conceder la suspensión provisional en el juicio de garantías cuando se pretende paralizar el otorgamiento de los títulos de concesión derivados de un fallo de licitación para la concesión del uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, en razón de que se contravendrían disposiciones de orden público y se causaría perjuicio al interés social, en términos de la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, ya que se privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y, por ello, se le inferiría un daño que de otra forma no resentiría, porque, al interrumpir el otorgamiento de los mencionados títulos, se impedirían el desarrollo, cobertura, convergencia y competencia que el Estado ha establecido en el sector de las telecomunicaciones, lo que imposibilitaría, en perjuicio de la colectividad, el desarrollo y uso eficiente del espectro radioeléctrico a través de la cobertura de mayores bandas de frecuencias, contraviniendo los objetivos que emanan de los artículos constitucionales y legales señalados, sin que obste a lo anterior los eventuales perjuicios que pudiera sufrir el quejoso con la negativa de la medida cautelar, porque el interés particular no puede prevalecer sobre el de la colectividad.» Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tesis I.10o.A.57 A, p. 3336, registro digital 162969. Énfasis añadido. 17
-por ejemplo función recaudatoria- e incluso la seguridad de la información; la siguiente jurisprudencia4 cuyo rubro y texto expresan:
SUSPENSIÓN. POR REGLA GENERAL, ES IMPROCEDENTE OTORGARLA CONTRA LA FORMALIZACIÓN Y EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA MEJORA Y MANTENIMIENTO EN LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO. En términos generales, todo procedimiento de licitación tiene la finalidad de regular que la prestación de los servicios públicos por parte de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y los órganos político-administrativos, se encuentre ajustada a derecho, administrándose los recursos públicos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, para satisfacer adecuadamente su destino. Así, si se lleva a cabo una licitación para la mejora y mantenimiento en la prestación de un servicio público, resulta evidente que responde a disposiciones de orden público y al interés social, pues atiende a la demanda de un mejor servicio en beneficio de la colectividad. Con base en esta circunstancia, por regla general es improcedente otorgar la suspensión solicitada por el quejoso, contra la formalización y ejecución del contrato respectivo, al no colmarse los requisitos del artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo, pues de concederse la medida cautelar, se contravendrían disposiciones de orden público y se seguiría perjuicio al interés social, en tanto que la colectividad tiene interés en la defensa y mejoramiento en la prestación de los servicios públicos. [Énfasis añadido]
Es importante mencionar, que antes de que se concediera la medida cautelar, la autoridad demandada el 15 quince de enero de 2021 dos mil veintiuno, formalizó el contrato de adjudicación respectivo, con la persona moral denominada «*****.», de igual forma manifestó que el 4 cuatro
4 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, tesis 2a./J. 98/2018 (10a.), p. 1207, registro digital 2017957. 18
de enero del mismo año, le fueron entregadas las licencias respectivas por parte del proveedor.
Ahora bien, contrario al resuelto por el Magistrado en relación a la firma anticipada del contrato y la entrega de las licencias objeto del mismo, del apartado II, denominado Información específica de la licitación, inciso e), se desprende que el contrato debía firmarse a más tardar el 19 diecinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno, esto es, que las partes tienen un plazo para la firma del contrato desde la emisión del fallo -30 treinta de diciembre d 2020 dos mil veinte- hasta el 19 diecinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno. Sin que tengan que hacerlo en la fecha en que fenece dicho plazo, sino solo dentro del mismo.
Por lo que respecta a la recepción anticipada de las licencias -4 cuatro de enero del 2021 dos mil veintiuno-, contrario al acuerdo que se recurre, la autoridad demandada desde el fallo de la licitación, hasta el 29 veintinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno, estaba en posibilidad de recibir los bienes material de la licitación, tal como se advierte de las bases en su inciso f), denominado: lugar y tiempo de entrega, dónde de manera literal señala que los bienes deberán ser entregados en condiciones Libre a Bordo en Piso a más tardar el 29 veintinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno.
Lo anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 97, fracción I, y 99 de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato, ordenamiento aplicable al caso concreto, ello en virtud de que la Ley de 19
Adquisiciones, Enajenaciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios del Sector Público en el Estado de Guanajuato, se encuentra abrogada5.
Finalmente, y por tener relación con el presente asunto – en razón de que una rescisión administrativa impugnada en este mismo Tribunal, es la causa de la descalificación de la parte justiciable en el fallo controvertido en la presente causa administrativa-, es necesario invocar como hecho notorio6, el toca *****, resuelto por el Pleno de este Tribunal el 7 siete de mayo de 2021 dos mil veintiuno, en donde se revocó la medida cautelar otorgada en el proceso *****, a la persona moral ***** -también parte actora en el proceso de origen-, esto es, se negó la suspensión respecto a la cancelación del registro de la parte actora en el padrón estatal de proveedores y se precisaron sus efectos.
Así mismo, se precisa que el Cuarto Juzgado de Distrito, en el incidente de suspensión *****, promovido por *****, en contra de lo resuelto por el Pleno de este Tribunal, de igual forma se negó la suspensión provisión.
5 De conformidad con el artículo segundo transitorio de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato, contenido en el Decreto número 262, expedido por la Sexagésima Segunda Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato y publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 206, décima quinta parte, de fecha 26 veintiséis de diciembre del 2014 dos mil catorce, la Ley de Adquisiciones, Enajenaciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios del Sector Público en el Estado de Guanajuato, contenida en el Decreto número 198, expedida por la Quincuagésima Novena Legislatura Constitucional de Estado Libre y Soberano de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 148, de fecha 16 dieciséis de septiembre de 2005 dos mil cinco, queda abrogada. 6 Respecto a la invocación procedente de hechos notarios por el Juzgador, es oportuno citar al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su tesis publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, registro 2017123, tesis P./J. 16/2018 (10a.), página 10, de rubro y texto: «HECHOS NOTORIOS. TIENEN ESE CARÁCTER LAS VERSIONES ELECTRÓNICAS DE LAS SENTENCIAS ALMACENADAS Y CAPTURADAS EN EL SISTEMA INTEGRAL DE SEGUIMIENTO DE EXPEDIENTES (SISE)». 20
En el orden de ideas precisado, y ante lo fundado del único agravio, lo procedente es revocar el acuerdo recurrido solo en relación al otorgamiento de la medida cautelar, esto es, se niega la suspensión solicitada por el actor, posibilitando la ejecución integra del contrato derivado del fallo impugnado, de acuerdo a la norma aplicable.
Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
En mérito de lo expuesto y fundado, es de resolverse y se;
RESUELVE
ÚNICO. Se revoca parciamente el acuerdo de 16 dieciséis de febrero de 2021 dos mil veintiuno, dictado dentro del proceso administrativo *****, y se niega la suspensión solicitada en el proceso de origen por los motivos y fundamentos expuesto en el en el Considerando Quinto de esta resolución.
Notifíquese, en su oportunidad archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.
Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el 21
Presidente del Tribunal y Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón, el Magistrado de la Primera Sala; Gerardo Arroyo Figueroa; la Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el segundo de los mencionados, quienes firman7 con la Secretaria General de Acuerdos, Mariana Martínez Piña, quien da fe.
7 Estas firmas corresponden al Toca 119/21 aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 1 uno de julio de 2021 dos mil veintiuno.
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Sentencias
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1
Silao de la Victoria, Guanajuato, a 1 uno de julio de 2021 dos mil veintiuno.
RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de reclamación toca 118/21 PL, interpuesto por el representante legal de “*****.” -*****, en su carácter de tercero con derecho incompatible en el proceso de origen, en contra del acuerdo dictado por el Magistrado de la Segunda Sala, en el proceso número *****, en el cual entre otras cuestiones, concedió la suspensión definitiva solicitada por la parte actora.
TRÁMITE
I. Interposición. El 2 dos de marzo de 2021 dos mil veintiuno, fue presentado el recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución.
II. Admisión. Mediante acuerdo emitido el 25 veinticinco de marzo de la presente anualidad, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala.
III. Turno. El 13 trece de mayo de 2021 dos mil veintiuno, se tuvo a la parte actora, por desahogando la vista concedida, y se ordenó remitir los autos al ponente, con la finalidad de realizar el respectivo proyecto.
CONSIDERANDO 2
PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato; 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción I, inciso c), 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
SEGUNDO. Procedencia. De las constancias del toca se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 25 veinticinco de marzo de la presente anualidad.
TERCERO. Transcripción de la expresión de agravio. El recurrente invoca textualmente lo siguiente:
UNICO. Es ilegal la suspensión definitiva ordenada en el auto de fecha 16 de febrero de 2021, toda vez que, la misma es incongruente y violatoria del orden público e interés social que rige en la formalización de un contrato administrativo, respecto a la solicitud de suspensión formulada por la actora en el escrito de demanda (…). Se advierte que las licencias licitadas respecto del uso del software tal y como lo argumenta la autoridad demandada al rendir el informe solicitado por la Sala, está destinado a la seguridad informática de los sistemas que procesan la información de carácter financiera y de salud, mediante los cuales, la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado, proporción los servicios públicos electrónicos para el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno del Estado de Guanajuato, además de los sistemas de atención al público e internos; 3
por lo cual, maneja una gran cantidad de datos de carácter confidencial, financieros y de salud, que deben ser protegidos con mecanismo de seguridad, como lo son la licencias ofertada por mi representada. Mismo software que sirve para tener conocimiento en tiempo real del comportamiento global, por lo que en caso de un ataque cibernético, lo que puede permitir reaccionar de manera pronta, a fin de contenerlo, por lo que, contar soluciones de seguridad, es una herramienta de ciberseguridad para evitar la pérdida, fuga, manipulación de información o afectación de la disponibilidad del servicio, ya que un ataque puede poner incluso en peligro la vida de las personas, si son referente a salud así o si es información financiera, habría daños económicos tanto de los ciudadanos como de la Administración Pública Estatal; resaltando el incremento de la delincuencia y la afectación al digital que sanitaria actual, se debe de privilegio en pro de la salud de los ciudadanos del Estado. Por lo tanto, las licencias de software a arrendar por parte de la convocante tal y como lo argumenta la autoridad demandada se iban a utilizar en el dominio web: https://finazas.guanajuato.gob.mx (…) ahora bien, una vez que uno ingresa a dicho dominio web, se puede observar que esa página de internet tiene links o enlaces referentes a diversos trámites y servicios en línea, pagos en línea referentes a cuestiones Fiscales entre otras áreas por tanto, tal y como lo manifiesta la autoridad demandada las licencias de software a arrendar por parte de la convocante iban a ser utilizadas por la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato para proporcionar los servicios públicos electrónicos para el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo gobierno del Estado de Guanajuato, además de los sistemas de atención al público e internos, por lo que no cabe duda que dichos servicios electrónicos son de orden público e interés social para el estado (…). En este orden de ideas y como se ha demostrado, lo participantes que no resultaron ganadores como lo es la actora no se refiere a que tienen derechos forzosamente por el sólo hecho de participar a la adjudicación de un contrato administrativo, pues sólo tiene derecho a una participación en competencia justa. En ese sentido, conviene precisar que en caso de existir actos que dicen el procedimiento de licitación, lo participantes cuentan con medios de impugnación para la defensa de su interés legítimo, el que debe entenderse como la facultad para lograr que su actuación administrativa 4
se adecue a la ley, aunque no derive en un beneficio para ellos, como de la demanda de origen.
CUARTO. Antecedentes. Previo al estudio del disenso expuesto por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto:
1. El ciudadano *****, apoderado legal de la persona jurídica denominada «*****», presentó demanda de nulidad, en contra del fallo de la licitación pública nacional mixta *****(*****), el cual aduce que le fue notificado el 30 treinta de diciembre de 2020 dos mil veinte.
2. Mediante proveído de 16 dieciséis de febrero de 2021 dos mil veintiuno, el Magistrado de la Segunda Sala de este Tribunal, en relación a la materia del recurso, concedió la suspensión definitiva del acto impugnado, para el efecto de que las cosas se mantuvieran en el estado que guardaban hasta que cause ejecutoria la sentencia que se dicte en el proceso.
3. Ante ese panorama, quien representa al tercero con derecho incompatible en el proceso de origen, presentó el recurso bajo el agravio transcrito en el considerando que antecede.
QUINTO. Estudio de los agravios. Este Pleno lo considera fundado, y suficiente para revocar el acuerdo que se recurre, por los siguientes motivos y fundamentos.
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En esencia señala quien recurre que le causa perjuicio lo resuelto por el Magistrado de la Segunda Sala, pues su determinación es incongruente y violatoria del orden público e interés social que rige en la formalización de un contrato administrativo, respecto a la solicitud de suspensión formulada por la actora en el escrito de demanda, continúa manifestando que la medida suspensional se concedió sin tomar en consideración la información vertida por la autoridad en el informe correspondiente, en donde de manera clara y precisa se demostró que de concederse la suspensión definitiva del acto impugnado sí se afectaría al orden público e interés social.
Así las cosas, se parte de la premisa de que la suspensión del acto o resolución impugnada es una institución jurídica procesal que en función de medida cautelar o de seguridad, por regla general, su otorgamiento tiene «efectos conservativos», esto es, mantener las cosas en el estado en que se encuentren, mediante la paralización transitoria de los efectos jurídicos y materiales del acto o resolución impugnada, en tanto sea pronunciada sentencia.
En ese sentido, tratándose de la suspensión del acto o resolución impugnada, la tutela jurisdiccional efectiva se cristaliza con base en los principios de «conservación» y «seguridad jurídica», mismos que tienen como fines ulteriores evitar daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación, así como garantizar la plena ejecución de la resolución que llegue a dictarse.
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Ello, de conformidad con lo previsto por los numerales 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 22, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 2, párrafo tercero, del Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos.
En la especie, el Magistrado instructor concedió la suspensión solicitada bajo el siguiente argumento:
En principio, se impone precisar que para la procedencia de la suspensión del acto impugnado, es menester que se cumplan con los siguientes presupuestos: a) Que se realice la petición de la medida por el accionante; b) Que haya certeza del acto impugnado y c) Que el acto combatido sea susceptible de ser suspendido.
En segundo lugar, es importante señalar que la suspensión del acto impugnado se concede cuando no se causa perjuicio evidente al interés social, ni se contravienen disposiciones de orden público, ni se deja sin materia el proceso, según los dispone el artículo 269 del pluricitado Código de Procedimiento y Justicia Administrativa, interpretado a contrario sensu.
En el anterior contexto, es el caso que procede conceder la suspensión para el efecto de que no se cumplimente la formalización del fallo adjudicado, esto es, no se realice la implementación de las Licencias recibidas por la autoridad que manifiesta como pendiente ni se genere el pago correspondiente, el cual se encuentra condicionado a la recepción manifiesta del contratante a entera satisfacción, por lo que de conformidad con lo señalado en el primer párrafo del artículo 270 del aludido Código que rige el proceso, se requiere a la parte actora para que en el plazo de 5 cinco días hábiles, contados a partir de aquel en que surta efectos la notificación de este proveído, otorgue garantía a razón del 12% de la cantidad de $***** (*****Moneda Nacional), que corresponde al monto adjudicado en la partida 8 de la Licitación Pública Nacional Mixta *****. (…) 7
Medida cautelar que, con fundamento en el arábigo 271 del citado Código de Procedimientos y Justicia Administrativa, comienza a surtir sus efectos desde luego, pero dejará de surtirlos si la parte justiciable no otorga la garantía solicitada, en el plazo de 5 cinco días indicado en supralíneas, lo cual deberá acreditar ante esta Sala. A su vez, la referida autoridad demandada debe acatar la medida cautelar en forma inmediata e informarlo a esta Sala en el término de 3 tres días, plazo otorgado de acuerdo a lo señalado en el artículo 31, fracción II del mismo Código y en el entendido que de no respetarla o no informar su cumplimiento en el término concedido, se le aplicarán los medios de apremio previstos en el artículo 27 de dicho Ordenamiento Legal.
Sobre lo anterior, no se omite precisar que el informe rendido por el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios de la Administración Pública Estatal, no se toma en consideración en virtud de que si bien es cierto que:
a).- El uso del software, objeto de la licitación primigenia del acto impugnado, está destinado a la seguridad informática de los sistemas que procesan la información de carácter financiera y de salud, mediante los cuales la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración proporciona los servicios electrónicos para el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno del Estado de Guanajuato, además de los sistemas de atención al público e internos; por lo cual, al manejarse una gran cantidad de datos de carácter confidencial, financieros y de salud, debe ser protegido por mecanismos de alta seguridad.
b). Sirve para tener conocimiento en tiempo real del comportamiento global, por lo que, en caso de un ataque cibernético, se puede reaccionar de manera pronta, a fin de contenerlo; por lo que, contar con tal solución de seguridad, evita la pérdida, fuga, manipulación de información o afectación de la disponibilidad del servicio, ya que un ataque puede poner incluso en peligro la vida de la personas, si los datos son referentes a salud o si la información es financiera, habría daños económicos tanto de los ciudadanos como de la administración pública estatal; resaltando el incremento de delincuentes digitales y la afectación 8
a los servicios digitales que ante la contingencia sanitaria actual, deben privilegiarse en pro de la salud de los ciudadanos.
Empero, también es verdad que no existe afectación al orden público, ni al interés social como lo refiere la autoridad, en virtud de que, el ordinal 41 de la referida Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (…)
Del mismo modo, se considera que en caso de haber existido la posible afectación a que hace referencia la autoridad, ésta tuvo la posibilidad de adjudicar los bienes licitados, de manera directa, ante la necesidad o urgencia de los servicios públicos y la recaudación fiscal, sin embargo no procedió en esos términos…
En esta línea argumentativa, tenemos que efectivamente el objetivo de la suspensión es mantener la situación jurídica de la parte actora en el estado en que se encuentra a la fecha de la presentación de la demanda, para salvaguardar sus derechos y conservar la materia en el proceso de origen, siendo que la materia de la litis será la legalidad o ilegalidad del fallo de la licitación pública nacional mixta ***** (*****), realizado el 30 treinta de diciembre de 2020 dos mil veinte, del cual se advierte que la parte actora fue descalificada.
Para resolver el problema jurídico planteado, es importante recordar que la suspensión en el proceso administrativo exige ciertos requisitos y un presupuesto, fuera de los casos en que procede de oficio.
Los primeros se constriñen a la solicitud de la parte actora, y que no se afecte el interés social ni se 9
contravengan disposiciones de orden público, por su parte el presupuesto consiste en la apariencia del buen derecho.
Así, como puede advertirse los artículos 268 y 269 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, dotan a la suspensión de un genuino carácter de medida cautelar, cuya finalidad consiste en principio en conservar la materia de la controversia y evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica, mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada (efectos restitutorios).
Es importante, tomar en consideración para el otorgamiento de la medida cautelar que no se cause perjuicio al interés social, cuando con dicha medida se prive a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes, o se le infiera un daño que de otro modo no resentiría, dado que el interés social radica en aquellos hechos, actos o situaciones de los que derivan provechos o ventajas para la sociedad, satisfaciendo una necesidad colectiva, logrando el bienestar de la comunidad o evitando trastornos y peligros para ésta.
Así de las bases de la licitación nacional mixta *****(*****), se advierte que la Directora General de Recursos Materiales, Servicios Generales y Catastro de la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato, solicitó desde el inicio, dentro de las bases de la licitación, que se dieran en la modalidad de tiempos recortados, ya que era indispensable contar con 10
licenciamientos (software), a la brevedad, pues son indispensables para la operación y desahogo de las diversas actividades que desarrolla dicha Secretaría, por ello, y contrario a lo resuelto en el acuerdo que se recurre, es necesaria la implementación de las Licencias recibidas por la autoridad, para evitar una afectación mayor a la sociedad.
Ahora bien, en torno al tema que nos ocupa, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 173/2018, de las sustentadas por el Pleno en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, el 15 quince de agosto de 2018 dos mil dieciocho, sostuvo que el procedimiento de una licitación tiene como finalidad regular y vigilar que las acciones relativas a las adquisiciones y arrendamientos de bienes, así como la prestación de servicios de cualquier naturaleza llevados a cabo por la Federación, las entidades federativas, los Municipios y los órganos político-administrativos, se encuentren conforme a las políticas, bases y lineamientos de la norma aplicable, administrándose los recursos públicos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, a fin de satisfacer los objetivos para los que están destinados, situaciones respecto de las cuales la sociedad está interesada en que se proteja; y de ahí que en caso de concederse la medida suspensional se seguiría perjuicio al interés social.
Dicho de otra forma, cuando la empresa licitante no resulte vencedora en el procedimiento de licitación, sin que implique prejuzgar sobre el fondo del asunto, se podría pensar 11
que no cumplió con las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos que rigen la licitación para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez establecidas para asegurar las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto al precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes en torno al contrato objeto de la licitación.
Por tanto, en este supuesto, en el que la licitante no resulte ganadora en el procedimiento relativo, no puede pretender la suspensión de la ejecución de la licitación, esto es, la suscripción del contrato y sus consecuencias, dado que le asiste un simple interés económico que queda subordinado al interés público de la sociedad referente a que el contrato sea adjudicado de inmediato al licitante que garantiza las mejores condiciones posibles para el Estado, en términos del artículo 134 Constitucional1, cuyo fin es asegurar que las licitaciones sean idóneas para conseguir el mejor precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, con lo que se tutela el interés colectivo.
En esa tesitura, conceder la suspensión contra las consecuencias o efectos de la adjudicación, esto es, que no se formalice el contrato ni se ejecute en los términos pactados, atenta contra disposiciones de orden público y de interés social, pues es una cuestión de interés general o colectivo que
1 Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados… 12
el Estado otorgue una licitación a favor de la persona que se presume, mientras no se demuestre lo contrario, que cumplió con las bases o normas que rigen la licitación para asegurar las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto al precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes en torno al contrato objeto de la licitación.
Así pues, resulta improcedente conceder la suspensión en los términos solicitados, en la medida de que los actos reclamados son producto de un procedimiento de licitación que concluyó con la declaratoria de adjudicación, cuyo objeto es la contratación de software, que están destinados a proteger la seguridad informática de los sistemas de la información que maneja la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado, que se utilizan para sus servicios electrónicos, como son el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno del Estado de Guanajuato prestación del servicio de mejora y mantenimiento, los cuales inciden directamente en el interés y bienestar de la sociedad, pues finalmente son los usuarios de dichos servicios, y se busca proteger su información, aunado a que goza de la presunción de legalidad y validez para su ejecutoriedad inmediata, asegurando que las licitaciones y contratos públicos se lleven a cabo en las mejores condiciones para el Estado, tutelando así el interés colectivo y además, previniendo que la adjudicación se concrete a favor de quien resultó ganador porque debe entenderse, en principio, que ofrece las mejores condiciones para el Estado, pues de lo contrario, con el otorgamiento de la 13
medida cautelar podrían causarse mayores afectaciones a la sociedad, frente al interés económico simple que persigue la parte actora que aduzca tener el derecho a intervenir en el procedimiento.
Lo así considerado, se insiste, no implica que se prejuzgue sobre la legalidad del acto reclamado, pues aun cuando se acredite la ilegalidad del fallo del procedimiento de licitación materia de la controversia, no es posible considerar, de momento, que el mismo importa violación de derechos fundamentales, pues para ello se requiere de un análisis más exhaustivo que no es propio de la medida cautelar que se solicita en el proceso, sino en todo caso, de la sentencia que se dicte en el juicio en lo principal.
En este contexto, se concluye que los procedimientos de licitación para la contratación de suministros o servicios de la administración pública, representan una actividad de la administración encaminada a la satisfacción de un interés colectivo y, por tanto, es a través de éstos que típicamente se efectúa una tarea de orden público.
Por eso, para efectos de la suspensión del acto reclamado en el proceso administrativo, es indiscutible que la sociedad está interesada en que se proteja el ejercicio de los recursos para la satisfacción de sus propias necesidades.
Por otra parte, dado que el objeto de la licitación es asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás 14
circunstancias pertinentes en la contratación de bienes o servicios de la administración pública, los particulares participantes en los concursos o licitaciones no adquieren, con su sola participación, el derecho a la adjudicación del contrato para la ejecución del suministro o la prestación del servicio solicitado, sino sólo la prerrogativa a participar en una competencia justa y la expectativa de que, al final del procedimiento, la voluntad de contratar del Estado, vaya a su favor, mediante la adjudicación del contrato y la obtención de la contraprestación económica respectiva.
Es ilustrativa para sustentar lo anterior, la siguiente tesis2 cuyo rubro y texto expresan:
LICITACIONES PÚBLICAS. DERECHOS QUE DERIVAN A FAVOR DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPAN EN ELLAS. Los particulares participantes en los concursos o licitaciones de los arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes de la administración pública, no adquieren el derecho a la adjudicación, sino a la participación en una competencia justa; por tanto, jurídicamente el oferente cuenta con el derecho subjetivo para participar en la comparación de ofertas, y con interés legítimo en llegar a ser adjudicatario, pues si bien el órgano gubernamental no está obligado a efectuar la adjudicación a ninguno de los proponentes, aun cuando sus ofertas fueran admisibles, la ilegítima exclusión de una oferta en su concurrencia con las demás, o la notificación de que se le revoca la adjudicación, constituye la afectación de un derecho subjetivo del participante y adjudicatario, respectivamente, susceptible de defensa en sede administrativa, a través de la inconformidad prevista en el artículo 95 de la abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.
2 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tesis 2a. CXXXVIII/2001, p. 240, registro digital 189052. 15
Por regla general, no procede otorgar la suspensión del acto reclamado al participante que no resultó favorecido en el procedimiento de licitación, cuando se solicita para el efecto de que no se formalice y ejecute el contrato público, por no satisfacerse los extremos del artículo 269 del Código de la materia, pues de concederse, se contravendrían disposiciones de orden público y se afectaría el interés social, en tanto que la colectividad y el Estado tienen interés en la defensa y mejoramiento de los servicios públicos.
Por ello, en casos como éstos, por regla general, deberá negarse la medida cautelar, pues mientras que el procedimiento de licitación representa en sí, típicamente, una cuestión de orden público e interés social, que debe salvaguardarse por disposición orden público, el particular cuenta con un interés individual en que legítimamente se le permita intervenir en dicho procedimiento, con la expectativa de que eventualmente se le adjudique el contrato y se le otorgue la contraprestación económica respectiva, interés cuya afectación no resulta de mayor trascendencia que la ocasionada al interés colectivo si el procedimiento licitatorio y su ejecución se paralizan, privando a la colectividad del beneficio concreto que, de continuar habría obtenido. Se colige que debe privilegiarse, por encima del interés particular el bien común, derivado del interés de la colectividad de conservar y mantener segura su información, pues precisamente el software objeto de la licitación, como ya se mencionó, está destinado a la seguridad informática3 de
3 Es también del todo aplicable por su analogía con el tema, la tesis: «SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL AMPARO. ES IMPROCEDENTE CONCEDERLA CUANDO SE PRETENDE PARALIZAR EL 16
los sistemas de la información que maneja el estado, mediante sus servicios electrónicos, como son el pago de impuestos, portales de prestación de servicios de todo el Gobierno, además de los sistemas de atención al público e internos; manejando información de carácter confidencial de todos aquellos ciudadanos que los utilizan. Sirve de sustento a lo anterior, resultando aplicable por su exacta analogía con el caso en trato, pues en ella se aborda lo relativo a la formalización y ejecución de un contrato para la mejora de un servicio público, como ocurre en la especie con el contrato que se adjudicó y que tiene por objeto mediato, precisamente mejorar la prestación de los servicios del Estado -por ejemplo función recaudatoria- e incluso la seguridad de la
OTORGAMIENTO DE LOS TÍTULOS DE CONCESIÓN DERIVADOS DE UN FALLO DE LICITACIÓN PARA EL USO, APROVECHAMIENTO Y EXPLOTACIÓN DE BANDAS DE FRECUENCIA DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. De los artículos 25, primer párrafo, 28, antepenúltimo párrafo y 134, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los numerales 1, 2, 4, 5, 7 y 14 de la Ley Federal de Telecomunicaciones, se advierte que corresponde al Estado la rectoría en materia de telecomunicaciones, a cuyo efecto protegerá la seguridad y la soberanía de la nación, además, que para efectos de la indicada ley, el espectro radioeléctrico se considera como vía general de comunicación, el cual es de jurisdicción federal, cuyo uso, aprovechamiento y explotación puede ser concesionado mediante licitación pública; sin embargo, el Estado siempre mantendrá su dominio; asimismo, que dentro de los objetivos de la referida ley federal que regula, entre otras cosas, el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, está el promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, ejercer la rectoría del Estado en esa materia para garantizar la soberanía nacional, fomentar una sana competencia entre los diferentes prestadores de servicios de telecomunicaciones a fin de que éstos se presten con mejores precios, diversidad y calidad en beneficio de los usuarios, y promover una adecuada cobertura social. En estas condiciones, es improcedente conceder la suspensión provisional en el juicio de garantías cuando se pretende paralizar el otorgamiento de los títulos de concesión derivados de un fallo de licitación para la concesión del uso, aprovechamiento y explotación de bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, en razón de que se contravendrían disposiciones de orden público y se causaría perjuicio al interés social, en términos de la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo, ya que se privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y, por ello, se le inferiría un daño que de otra forma no resentiría, porque, al interrumpir el otorgamiento de los mencionados títulos, se impedirían el desarrollo, cobertura, convergencia y competencia que el Estado ha establecido en el sector de las telecomunicaciones, lo que imposibilitaría, en perjuicio de la colectividad, el desarrollo y uso eficiente del espectro radioeléctrico a través de la cobertura de mayores bandas de frecuencias, contraviniendo los objetivos que emanan de los artículos constitucionales y legales señalados, sin que obste a lo anterior los eventuales perjuicios que pudiera sufrir el quejoso con la negativa de la medida cautelar, porque el interés particular no puede prevalecer sobre el de la colectividad.» Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, novena época, tesis I.10o.A.57 A, p. 3336, registro digital 162969. Énfasis añadido. 17
información; la siguiente jurisprudencia4 cuyo rubro y texto expresan:
SUSPENSIÓN. POR REGLA GENERAL, ES IMPROCEDENTE OTORGARLA CONTRA LA FORMALIZACIÓN Y EJECUCIÓN DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA MEJORA Y MANTENIMIENTO EN LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO. En términos generales, todo procedimiento de licitación tiene la finalidad de regular que la prestación de los servicios públicos por parte de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y los órganos político-administrativos, se encuentre ajustada a derecho, administrándose los recursos públicos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, para satisfacer adecuadamente su destino. Así, si se lleva a cabo una licitación para la mejora y mantenimiento en la prestación de un servicio público, resulta evidente que responde a disposiciones de orden público y al interés social, pues atiende a la demanda de un mejor servicio en beneficio de la colectividad. Con base en esta circunstancia, por regla general es improcedente otorgar la suspensión solicitada por el quejoso, contra la formalización y ejecución del contrato respectivo, al no colmarse los requisitos del artículo 128, fracción II, de la Ley de Amparo, pues de concederse la medida cautelar, se contravendrían disposiciones de orden público y se seguiría perjuicio al interés social, en tanto que la colectividad tiene interés en la defensa y mejoramiento en la prestación de los servicios públicos. [Énfasis añadido].
Es importante mencionar, que antes de que se concediera la medida cautelar, la autoridad demandada el 15 quince de enero de 2021 dos mil veintiuno, formalizó el contrato de adjudicación respectivo con quien hoy recurre, de igual forma manifestó que el 4 cuatro de enero del mismo año, le fueron entregadas las licencias respectivas.
4 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, tesis 2a./J. 98/2018 (10a.), p. 1207, registro digital 2017957. 18
Ahora bien, contrario al resuelto por el Magistrado en relación a la firma anticipada del contrato y la entrega de las licencias objeto del mismo, del apartado II, denominado Información específica de la licitación, inciso e), se desprende que el contrato debía firmarse a más tardar el 19 diecinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno, esto es, que las partes tienen un plazo para la firma del contrato desde la emisión del fallo -30 treinta de diciembre d 2020 dos mil veinte- hasta el 19 diecinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno. Sin que tengan que hacerlo en la fecha en que fenece dicho plazo, sino solo dentro del mismo.
Por lo que respecta a la recepción anticipada de las licencias -4 cuatro de enero del 2021 dos mil veintiuno-, contrario a lo resuelto en el acuerdo que se recurre, la autoridad demandada desde el fallo de la licitación, hasta el 29 veintinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno, estaba en posibilidad de recibir los bienes material de la licitación, tal como se advierte de las bases en su inciso f), denominado: lugar y tiempo de entrega, dónde de manera literal señala que los bienes deberán ser entregados en condiciones Libre a Bordo en Piso a más tardar el 29 veintinueve de enero de 2021 dos mil veintiuno. Lo anterior de conformidad con lo previsto en los artículos 97, fracción I y 99 de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato, ordenamiento aplicable al caso concreto, ello en virtud de que la Ley de Adquisiciones, Enajenaciones, Arrendamientos y 19
Contratación de Servicios del Sector Público en el Estado de Guanajuato, se encuentra abrogada5.
Finalmente, y por tener relación con el presente asunto – en razón de que una rescisión administrativa impugnada en este mismo Tribunal, es la causa de la descalificación de la parte justiciable en el fallo controvertido en la presente causa administrativa-, es necesario invocar como hecho notorio6, el toca *****, resuelto por el Pleno de este Tribunal el 7 siete de mayo de 2021 dos mil veintiuno, en donde se revocó la medida cautelar otorgada en el proceso *****, a la persona moral ***** -también parte actora en el proceso de origen-, esto es, se negó la suspensión respecto a la cancelación del registro de la parte actora en el padrón estatal de proveedores y se precisaron sus efectos. Así mismo, se precisa que el Cuarto Juzgado de Distrito, en el incidente de suspensión *****, promovido por *****, en contra de lo resuelto por el Pleno de este Tribunal, de igual forma se negó la suspensión provisional.
5 De conformidad con el artículo segundo transitorio de la Ley de Contrataciones Públicas para el Estado de Guanajuato, contenido en el Decreto número 262, expedido por la Sexagésima Segunda Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato y publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 206, décima quinta parte, de fecha 26 veintiséis de diciembre del 2014 dos mil catorce, la Ley de Adquisiciones, Enajenaciones, Arrendamientos y Contratación de Servicios del Sector Público en el Estado de Guanajuato, contenida en el Decreto número 198, expedida por la Quincuagésima Novena Legislatura Constitucional de Estado Libre y Soberano de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 148, de fecha 16 dieciséis de septiembre de 2005 dos mil cinco, queda abrogada. 6 Respecto a la invocación procedente de hechos notarios por el Juzgador, es oportuno citar al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su tesis publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, registro 2017123, tesis P./J. 16/2018 (10a.), página 10, de rubro y texto: «HECHOS NOTORIOS. TIENEN ESE CARÁCTER LAS VERSIONES ELECTRÓNICAS DE LAS SENTENCIAS ALMACENADAS Y CAPTURADAS EN EL SISTEMA INTEGRAL DE SEGUIMIENTO DE EXPEDIENTES (SISE)». 20
En el orden de ideas precisado, y ante lo fundado del único agravio, lo procedente es revocar el acuerdo recurrido solo en relación al otorgamiento de la medida cautelar, esto es, se niega la suspensión solicitada por el actor, posibilitando la ejecución integra del contrato derivado del fallo impugnado, de acuerdo a la norma aplicable.
Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
En mérito de lo expuesto y fundado, es de resolverse y se;
RESUELVE
ÚNICO. Se revoca parciamente el acuerdo de 16 dieciséis de febrero de 2021 dos mil veintiuno, dictado dentro del proceso administrativo *****, y se niega la suspensión solicitada en el proceso de origen por los motivos y fundamentos expuesto en el en el Considerando Quinto de esta resolución.
Notifíquese, en su oportunidad archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.
Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Segunda Sala, 21
Eliverio García Monzón, el Magistrado de la Primera Sala; Gerardo Arroyo Figueroa; la Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el segundo de los mencionados, quienes firman7 con la Secretaria General de Acuerdos, Mariana Martínez Piña, quien da fe.
7 Estas firmas corresponden al Toca 118/21 aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 1 uno de julio de 2021 dos mil veintiuno.
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Sentencias
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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 8 ocho de diciembre de 2020 dos mil veinte.
RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de reclamación toca 116/20PL -juicio en línea- interpuesto por el representante de la autoridad demandada en el proceso de origen, en contra de la sentencia emitida por el Magistrado de la Sala Especializada, en el proceso administrativo número *****, en donde se decretó la nulidad del acto controvertido.
TRÁMITE
I. Interposición. Por escrito presentado en la modalidad de juicio en línea el 3 tres de marzo de 2020 dos mil veinte, se promovió recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución.
II. Admisión. Mediante acuerdo emitido el 11 once de marzo de 2020 dos mil veinte, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala.
III. Turno. El 29 veintinueve de octubre del presente año, se tuvo a la parte actora por desahogando la vista concedida, finalmente se ordenó remitir los autos al ponente.
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CONSIDERANDO
PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción II, 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
SEGUNDO. Procedencia. De las constancias del toca se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 11 once de marzo de 2020 dos mil veinte.
TERCERO. Transcripción de la expresión de agravios. El recurrente invoca textualmente como agravio, el siguiente:
«ÚNICO. En el considerando quinto de la sentencia (…) SE LE RECONOCE EL PAGO DE LOS INTERESES generados desde la fecha en que se realizó el pago de la multa, lo anterior atendiendo a la hipótesis anotada en el segundo párrafo del ordinal 53 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato, situación que es contraria a derecho, pues el dispositivo en referencia señala como condición que este procederá cuando se hubiere determinado un
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crédito fiscal situación que en la especie NO ocurrió, tal como se precisa a continuación:
Para efectos de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato, dentro del artículo 15 se establecen de manera precisa como autoridades fiscales (…) En la especie, ninguna de estas facultades se ejerció, puesto que el cumplimiento del pago de la multa se dio de manera espontánea por el actor, ello de conformidad con el artículo 45 de la Ley de Hacienda Municipal, que precisa que a falta de disposición la obligación deberá pagarse desde el momento en que nació la obligación, hasta en el plazo de 15 días siguientes (…) En ese sentido es un HECHO NOTORIO, que no consta en el expediente determinación del crédito fiscal por autoridad fiscal alguna, por lo que NO es procedente el pago de los intereses al que hace referencia el artículo 53 referido, no se actualiza el supuesto…
CUARTO. Antecedentes. Previo al estudio de los disensos expuestos por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto:
1. *****, presentó demanda de nulidad en contra de los siguientes actos: a) Arresto administrativo; y b) La calificación del arresto, donde se determinó un crédito fiscal por la cantidad de $*****.
2. Seguida la secuela procesal, el Magistrado de la Sala Especializada decretó la nulidad total y reconoció el derecho solicitado por la justiciable.
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3. Ante ese panorama, quien representa al Tesorero Municipal de Guanajuato, Guanajuato, presentó recurso bajo los agravios transcritos en el considerando que antecede.
QUINTO. Estudio. Quien resuelve considera infundado el único agravio materia de análisis bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
En esencia refiere quien representa a la autoridad demandada que el Magistrado de la Sala Especializada, no debió reconocer el derecho al pago de los intereses que se generaron desde la fecha en que la justiciable realizó el pago de la multa, pues no se encuentra dentro de la hipótesis del segundo párrafo del ordinal 53 de la Ley de Hacienda para los Municipios del Estado de Guanajuato.
Al respecto, se determina que al proceder la acción de nulidad en relación al acto impugnado en el proceso origen, es evidente que también resulta procedente la devolución de la cantidad $*****, dicho reintegro conlleva el pago de los intereses, tal como lo señalan los artículos 44, 52 y 53 de la Ley de Hacienda para los Municipios de Guanajuato, que de manera literal establecen:
Artículo 44. El crédito fiscal es la obligación determinada en cantidad líquida conforme a las disposiciones vigentes en el momento de su nacimiento, siéndole aplicables las normas sobre procedimientos que se expidan con posterioridad, para efectos de su pago voluntario o del requerimiento del mismo en los términos de Ley.
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Artículo 52. Las autoridades fiscales estarán obligadas a devolver las cantidades que hubieran sido pagadas indebidamente.
Los retenedores podrán solicitar la devolución, pero ésta se hará directamente a los contribuyentes.
Si el pago de lo indebido se hubiere efectuado en cumplimiento de acto de autoridad, el derecho a la devolución nace cuando dicho acto hubiere quedado insubsistente.
Artículo 53. Cuando se solicite la devolución, ésta deberá efectuarse dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha en que se presentó la solicitud ante la autoridad fiscal competente con todos los datos, informes y documentos que señale la forma oficial respectiva. Si dentro de dicho plazo no se efectúa la devolución, el fisco deberá pagar intereses conforme a una tasa que será igual a la prevista para los recargos en los términos del artículo 49 de esta Ley. Los intereses se calcularán sobre las cantidades que proceda devolver, excluyendo los propios intereses y se computarán desde que se venció el plazo hasta la fecha en que se efectúe la devolución o se pongan las cantidades a disposición del interesado.
El contribuyente que habiendo efectuado el pago de un crédito fiscal determinado por la autoridad interponga oportunamente los medios de defensa que las leyes establezcan y obtenga resolución firme que le sea favorable total o parcialmente, tendrá derecho a obtener del fisco el pago de intereses conforme a la tasa que señale la Ley Anual de Ingresos para los recargos, sobre las cantidades pagadas indebidamente y a partir de que se efectuó el pago.
Énfasis añadido.
De los anteriores ordenamientos legales se desprende que el pago de los intereses solicitados por la justiciable en el proceso de origen, resultaba procedente, porque las multas por infracciones administrativas constituyen créditos fiscales,
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y las autoridades fiscales están obligadas a devolver las cantidades que hubieran sido pagadas indebidamente con los respectivos intereses que se calcularan conforme a la tasa que señala la Ley de Ingresos para el Municipio de Guanajuato, Guanajuato, para el ejercicio fiscal 2020 dos mil veinte, temporalidad en que se resolvió el proceso de origen.
Sirven de sustento las siguientes tesis de jurisprudencia, bajo los rubros y textos siguientes:
MULTAS
ADMINISTRATIVAS. AL
CONSTITUIR APROVECHAMIENTOS QUE ADQUIEREN LA NATURALEZA DE CRÉDITOS FISCALES, EN LA SUSPENSIÓN CONTRA SU COBRO DEBE GARANTIZARSE EL INTERÉS FISCAL, CONFORME AL ARTÍCULO 135 DE LA LEY DE AMPARO. El primer párrafo del precepto citado dispone que cuando el amparo se solicite contra actos relativos a determinación, liquidación, ejecución o cobro de contribuciones o créditos de naturaleza fiscal, podrá concederse discrecionalmente la suspensión del acto reclamado, la que surtirá efectos si se ha constituido o se constituye la garantía del interés fiscal ante la autoridad exactora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables. Ahora bien, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las jurisprudencias 2a./J. 148/2005, de rubro: «MULTAS ADMINISTRATIVAS NO FISCALES. PARA QUE SURTA EFECTOS LA SUSPENSIÓN CONTRA SU COBRO, EL QUEJOSO DEBE GARANTIZAR EL INTERÉS FISCAL ANTE LA AUTORIDAD EXACTORA O ACREDITAR HABERLO HECHO.» y 2a./J. 138/2008, de rubro: «MULTAS ADMINISTRATIVAS, SON APROVECHAMIENTOS Y LA SUSPENSIÓN CONTRA SU COBRO DEBE GARANTIZARSE CONFORME AL ARTÍCULO 135 DE LA LEY DE AMPARO.», estableció que las multas administrativas constituyen aprovechamientos que adquieren la naturaleza de créditos fiscales, exigibles mediante el procedimiento administrativo de ejecución; por tanto, con independencia de que las multas provengan de infracciones de carácter tributario u ordenamientos administrativos,
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al constituir créditos que participan de tal naturaleza, en términos de la norma vigente, podrá otorgarse discrecionalmente la suspensión en su contra, la que surtirá efectos si se ha constituido o se constituye garantía del interés fiscal ante la autoridad exactora correspondiente por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables1.
PAGO DE LO INDEBIDO. LAS SALAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA ESTÁN OBLIGADAS A DETERMINAR SI EL ACTOR TIENE DERECHO A SU RESTITUCIÓN, SIENDO INNECESARIO QUE PREVIAMENTE SOLICITE SU DEVOLUCIÓN A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. Bajo el modelo de plena jurisdicción que adoptan las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en el juicio de nulidad, conforme a los artículos 50, penúltimo párrafo, y 52, fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, al dictar sus sentencias cuentan con facultades no sólo para anular los actos administrativos, sino también para determinar, como regla general, la forma de reparación del derecho subjetivo del actor lesionado por la autoridad demandada en su actuación, fijando los derechos de aquél, sus límites y proporciones, y condenando a la administración a restablecerlos y a hacerlos efectivos, salvo que no se tengan elementos suficientes para emitir un pronunciamiento sobre el tema. Por tanto, siempre que las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tengan elementos suficientes para cerciorarse del derecho subjetivo a la devolución del pago de lo indebido reclamado, están obligadas a decidir si el actor tiene derecho o no a la condena por su restitución, sin que sea necesario que previamente se plantee a la autoridad administrativa dicha solicitud de devolución de pago, en aras de proteger el derecho humano de los gobernados a la justicia pronta y completa, reconocido por el artículo 17, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos2.
1 Pleno de Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, registro 2010522, tesis PC.I.A. J/57 A (10a.), página 2118. 2 Época: Décima Época; Registro: 2013250; Instancia: Plenos de Circuito; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 37, Diciembre de 2016, Tomo II; Materia(s): Administrativa; Tesis: PC.VIII. J/2 A (10a.); Página: 1364.
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Énfasis añadido.
Así entonces, si la ciudadana demandó el acto administrativo ante autoridad judicial y se resuelve la ilegalidad del mismo, en ese momento nace su prerrogativa a obtener la devolución (artículo 52); empero, el cómputo de los intereses empezará a partir de que realizó el pago (artículo 53), dado que el contribuyente se desprendió de parte de su patrimonio, conminado por un acto ilegal de la autoridad; luego entonces, el mismo no debe estar obligado a sufrir detrimento alguno.
Entendiendo que dichos intereses son los rendimientos que el actor pudo estar en aptitud de percibir si hubiese contado con el recurso monetario del que fue privado indebidamente o incluso se trata de su costo de oportunidad cuantificado.
No se omite señalar, que el invocado ordinal 53 contiene dos supuestos diversos, por una parte en su primer párrafo alude a la devolución mediante solicitud, mientras que en su segundo párrafo se refiere a la devolución por haberse obtenido una resolución firme, siendo que en la especie nos encontramos en este último supuesto.
Lo anterior es así, porque el primer supuesto (pago espontáneo) del ordinal 53 antes transcrito, sugiere que existió un error o confusión por parte del contribuyente y por ende, no es dable que se generen intereses a su favor con antelación. Sin embargo, en el segundo caso del mismo
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dispositivo, el error o confusión radica en la autoridad que conminó al ciudadano a realizar un pago al cual no estaba obligado (extremo que quedó acreditado por medio de la sentencia).
Es este segundo supuesto el que tuvo lugar en el proceso de origen, luego entonces y contrario a lo que esgrime la parte recurrente, el particular tiene derecho a recibir el pago de intereses, pues se trata de una cantidad de dinero que indebidamente salió de su patrimonio, y para resarcir el valor o utilidad que ese dinero le pudo haber generado, se actualiza lo señalado por el artículo 53 de la Ley de Hacienda para los Municipios de Guanajuato, en su segundo párrafo.
Cabe resaltar, que las multas por infracciones administrativas sí constituyen créditos fiscales, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 44 de la Ley de Hacienda para los Municipios, como puede advertirse, el numeral arriba transcrito no distingue el tipo de obligación a la que alude, esto es, puede tratarse de una obligación que provenga de un impuesto o como en la especie de un aprovechamiento (sanción pecuniaria).
Por lo tanto, y ante lo infundado del único agravio, lo procedente es confirmar la sentencia emitida, ello con fundamento en lo prevenido por los artículos 308, fracción II, 309 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, es de resolverse y se:
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RESUELVE
ÚNICO. Se confirma la sentencia de 31 treinta y uno de enero de 2020 dos mil veinte, emitida por el Magistrado de la Sala Especializada en el proceso administrativo número *****, por lo expuesto en el Considerando Quinto de la presente resolución.
Notifíquese, en su oportunidad archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.
Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Primera Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; el Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; la Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el primero de los mencionados, quienes firman3 con el Secretario General de Acuerdos, Eliseo Hernández Campos, quien da fe.
3 Estas firmas corresponden al Toca 116/20PL -juicio en línea- aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 8 ocho de diciembre de 2020 dos mil veinte.
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Sentencias
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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 23 veintitrés de abril de 2020 dos mil veinte.
RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de reclamación toca 116/19PL interpuesto por el representante de la autoridad demandada en el proceso de origen, en contra de la sentencia emitida por el Magistrado de la Cuarta Sala, en el proceso administrativo número *****, en donde se decretó la nulidad del acto controvertido.
TRÁMITE
I. Interposición. Por escrito presentado el 24 veinticuatro de enero de la pasada anualidad, se promovió recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución.
II. Admisión. Mediante acuerdo emitido el 27 veintisiete de febrero de 2019 dos mil diecinueve, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala.
III. Turno. El 20 veinte de enero de 2020 dos mil veinte, se tuvo a la parte actora por desahogando la vista concedida, y se ordenó remitir los autos al ponente, los cuales le fueron enviados el 4 cuatro de febrero del mismo año.
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CONSIDERANDO
PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción II, 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
SEGUNDO. Procedencia. De las constancias del toca se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 27 veintisiete de febrero de 2019 dos mil diecinueve.
TERCERO. Transcripción de la expresión de agravios. El recurrente invoca textualmente como agravio, el siguiente:
Primero. (…) causa agravio (…) por falta de motivación y fundamentación de la autoridad resolutora, pues si bien cierto, se infiere que le otorga valor probatorio al oficio *****de fecha 30 de junio de 2017, no es menos veraz, que no motiva las razones lógicas-jurídicas ni los fundamentos por los que el mismo le da la convicción de lo ahí contenido. Amén de que hace una lectura incompleta del mismo, pues de lo ahí señalado no fue un acto definitivo dictado por mi representada que cause perjuicio a la ahora actora pues sólo se refiere a un cálculo previo, tomando como referencia la consulta informativa realizada por la 3
C. *****a la Dirección de Prestaciones del Instituto de Seguridad Social del Estado de Guanajuato (…) es decir, si la autoridad que resuelve le otorgó valor probatorio a dicho oficio ya que no lo motiva y fundamenta en su resolución, no debe de concedérselo de manera aislada, debe valorar como se expone en la propia resolución que ahora se combate, el relato pormenorizado de los hechos, incluyendo elementos temporales, espaciales y circunstanciales, caso que no aconteció, pues en dicha resolución es omisa en delimitar que el propio oficio impugnado orienta a la parte actora que una vez que presente la solicitud de la pensión a la que alude, deberá acompañar la baja definitiva y estado de cuenta y que luego entonces con la constancias de derechos se efectuará el cálculo, de decir, dicho oficio fue un simple ejercicio de un cálculo previo, sin que se resolviera de fondo derecho en cuestión. Así las cosas, la resolución que se combate, es excesiva, porque además de valorar de forma parcial lo contenido en el oficio impugnado, asevera que mi representada realizó un cálculo erróneo, cuando de manera reiterativa se expone que en el propio oficio se delimitó una vez que se presente dicha solicitud de pensión se hará el cálculo correspondiente, y ahora esa autoridad obliga a mi representada hacer un cálculo contrario a derecho, sin reglas y tecnicismos que solo este Instituto puede invocar por ser el recto en la materia, bajo un razonamiento equivocado, porque sí la finalidad era declara la nulidad del oficio impugnado por falta de motivación y fundamentación como lo expone en la misma, debe de diferenciar que en dicho oficio no resolvió sobre montos a recibir cuando se tramitara la solicitud de pensión.
Segundo. (…) Causa agravio a mi representada dicha determinación, pues contrario a lo aseverado por la resolutora, el artículo 37 de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, emitida bajo el Decreto número 165 de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 9, segunda parte, de fecha 29 de enero de 1988, sí establece el supuesto restrictivo en cuestión; (…) De lo trasunto, se reitera que el supuesto restrictivo si fue contemplado en el artículo 37, segundo párrafo, de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato de 1988, por lo que no hay quebranto de derecho adquirido alguno, como lo señala el juzgador (…) Asimismo, es imprescindible enfatizar que el juzgador realizó la cita del referido 4
artículo (…) de una manera parcial (…) omitiendo la mención de su segundo párrafo, el cual comprende el supuesto restrictivo que no atañe, en esa línea de ideas, se colige que el análisis efectuado por la autoridad jurisdiccional es incompleto, pues pasó inadvertido dicho extracto normativo. En esa idea, el resolutor obvió la disposición normativa in fine del artículo 37, que sí prevé la restricción para el otorgamiento de una cuota superior al 100% máxime que en diverso preceptos de la propia Ley de 1988, v.gr. artículo 24, bajo una interpretación sistemática si se establecieron por el legislador, sendas restricciones a la obtención de una pensión cuya cuantía supere el cien por ciento de la base de cotización (…) Por otro lado, el hecho de que la norma en cuestión establezca un tope máximo al monto de las pensiones por riesgos de trabajo y vejez que son compatibles no implica restricción al derecho de poder recibir ambas, sino que sólo establece una regla para fijar el alcance máximo de aquéllas, conforme a una racionalidad que deriva de la viabilidad financiera del sistema de seguridad social en su conjunto, por lo que, reitero, este tope no limita ni restringe el derecho a la seguridad social de la actora…
Tercero. (…) la autoridad que resuelve no hace una valoración pormenorizada de las pruebas ofertadas en el expediente, sino que solamente se limita a invocar el oficio ahora impugnado, por lo que esa Cuarta Sala, transgrede los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato (…)
Cuarto. (…) es inconcuso que la autoridad administrativa que represento respetó en todo momento las garantías constitucionales de seguridad y certeza jurídica del asegurado. Ahora bien, no es óbice mencionar que la Cuarta Sala es imprecisa en señalar si lo que actualizó supuestamente mi representada es una indebida, insuficiente o en su caso, incongruente motivación y fundamentación, lo cual atiende a supuestos esencialmente diversos.
Quinto. Finalmente, la sentencia resulta incongruente per se, en virtud de que no guarda congruencia interna. Ello en razón de que si el efecto de protección deriva al decretar la nulidad del acto impugnado, en razón 5
de lo que el resolutor consideró falta de fundamentación y motivación (…) el reconocimiento del derecho -como condena a establecer un porcentaje superior al 100%- resulta contradictorio en sí mismo con el sentido del fallo, puesto que da un alcance mayor al determinado con base en la litis cerrada. De tal suerte, se patentiza que el efecto y la consecuencia transgrede el principio de congruencia interna (…)
CUARTO. Antecedentes. Previo al estudio de los disensos expuestos por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto:
1. *****, presentó demanda en contra del oficio número ***** de 30 treinta de junio de 2017 dos mil diecisiete, suscrito por el Director de Prestaciones del Instituto de Seguridad Social del Estado de Guanajuato.
2. Seguida la secuela procesal, el Magistrado de la Cuarta Sala decretó la nulidad total del acto controvertido.
3. Ante ese panorama, quien representa a la parte demandada, presentó recurso bajo los agravios transcritos en el considerando que antecede.
QUINTO. Estudio. Los agravios se analizarán en forma distinta a la que fueron expuestos en el recurso. Ello, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia del rubro: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PROCEDE SU ANÁLISIS DE MANERA INDIVIDUAL, CONJUNTA O POR GRUPOS Y EN EL ORDEN PROPUESTO O EN UNO DIVERSO1».
1Tribunales Colegiados de Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta novena época, Tesis VI.2o.C. J/304, p. registro 167961. 6
Este Pleno considera parcialmente fundado el segundo agravio que esgrime la parte recurrente en virtud de las siguientes consideraciones jurídicas:
En esencia señala quien recurre, que le causa perjuicio la resolución del A quo, pues contrario a lo aseverado por el Magistrado de la Cuarta Sala, el artículo 37 de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, emitida bajo el Decreto número 165 de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 9, segunda parte, de fecha 29 de enero de 1988, sí establece el supuesto restrictivo en cuestión, por lo que no hay quebranto de derecho adquirido alguno, de igual manera señala la autoridad recurrente que el juzgador realizó la cita del referido artículo de una manera parcial omitiendo la mención de su segundo párrafo, el cual comprende el supuesto restrictivo que atañe; en esa línea de ideas, se colige que el análisis efectuado por la autoridad jurisdiccional es incompleto, pues pasó inadvertido dicho extracto normativo.
En el proceso de origen, la ciudadana *****, el 30 treinta de mayo de 2017 dos mil diecisiete, mediante el formato de solicitud de cálculo de pensión2, requirió del Instituto de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, el respectivo cálculo de la pensión por vejez.
Así, mediante oficio ***** de 30 treinta de junio de 2017 dos mil diecisiete, el Director de Prestaciones del Instituto de
2 Foja 33 del proceso de origen. 7
Seguridad Social del Estado de Guanajuato, le respondió en esencia a la justiciable lo siguiente:
Con base en lo dispuesto en el último párrafo del artículo 57 de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, que a la letra dice: «En los casos en que las pensiones acumuladas sean pensiones directas, la suma de éstas no podrá exceder del cien por ciento del salario base de cotización» le informo lo siguiente:
Descripción Importe Seguro de Riesgo de Trabajo: 7,825.64 Salario base de cotización: 19,564.10 Importe de pensión de vejez: 11,738.46 Importe que recibirá por ambas pensiones de forma mensual: 19,564.10 (Diecinueve mil quinientos sesenta y cuatro pesos 10/100 m.n.) Equivalente al 100 por ciento de su último salario base de cotización, conforme al Art. 57 de la ISSEG.
El Magistrado de la Cuarta Sala, en la resolución controvertida, consideró fundado el único concepto de impugnación y determinó lo siguiente:
El oficio número *****, de fecha 30 (treinta) de junio de 2017 (dos mil diecisiete), -que constituye el acto impugnado- sustentó el sentido de la respuesta dada a la petición formulada por la actora, con base en lo dispuesto en el último párrafo del artículo 57 de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, disposición que entró en vigor con motivo de la publicación en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 205, Primera Parte, del 23 (veintitrés) de diciembre de 2008 (dos mil ocho) del Decreto Legislativo número 227, mediante el cual se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato.
8
En ese tenor, y de acuerdo al contenido del artículo noveno transitorio de la citada Ley, que a la letra señala:
«Artículo noveno.- Los asegurados inscritos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, así como sus beneficiarios, conservarán los derechos previstos en la Ley que se abroga en cuanto a lo que resulte más favorable a sus intereses.»
Es que se estableció el beneficio de los asegurados con la ley que se abrogó (1988); a conservar los derechos previstos en dicha ley, en cuanto les sean más favorables a sus intereses.
Así, debe considerarse que la Ley de Seguridad Social contenida en el Decreto Número 165 de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado Número 9, Segunda Parte, de fecha 29 de enero de 1988, no establecía el supuesto restrictivo previsto en el artículo 57 de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato en comento, que señala: “En los casos en que las pensiones acumuladas sean pensiones directas, la suma de éstas no podrá exceder del cien por ciento del salario base de cotización”.
(…)
Lo anterior es así, dado que las pensiones a que tiene derecho la actora son las relativas a vejez y riesgo de trabajo, por lo que se actualiza el supuesto normativo señalado en el párrafo que antecede, aunado a que la referida Ley no preveía disposición que limitara el goce de las pensiones compatibles, ni las limitabas a que el monto de ambas pensiones no sobrepasara al 100 por ciento del salario base de cotización como lo determinó la autoridad demandada.
Énfasis añadido.
Tal como lo refiere la autoridad que recurre de un análisis completo de la Ley de Seguridad Social del Estado de 9
Guanajuato -1988-3, es de advertirse que en su numeral 37 establecía:
Artículo 37.- Las pensiones a que se refiere este Capítulo son compatibles con el disfrute de otras pensiones, o con el desempeño de trabajos remunerados, de acuerdo a lo siguiente:
I. La percepción de una pensión por invalidez, vejez o retiro con:
a) El disfrute de una pensión por viudez y concubinato derivada de los derechos del trabajador pensionista, y b) El disfrute de una pensión por riesgo de trabajo.
II. La percepción de una pensión de viudez o concubinato con:
a) El disfrute de una pensión por invalidez, vejez o retiro, derivada por derechos propios como trabajador; b) El disfrute de una pensión por riesgo de trabajo ya sea por derechos propios o derivados de los derechos como cónyuge o concubinario del trabajador o pensionista; y c) El desempeño de un trabajo remunerado que no implique la incorporación la régimen de esta Ley; y
III. La percepción de una pensión por orfandad, con el disfrute de otra pensión igual proveniente de los derechos derivados del otro progenitor.
En caso de las fracciones anteriores, la suma de las cuotas no podrá exceder de la cantidad fijada como cuota máxima, en los términos del artículo 56…
Por su parte el numeral 56, de la abrogada Ley en comento, señalaba:
3 Decreto Número 165 de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado Número 9, Segunda Parte, de fecha 29 de enero de 1988. 10
Artículo 56.- Los importes de las pretensiones por invalidez, por vejez y por muerte se calculan aplicando, al sueldo base promedio, los siguientes porcentajes: TABLA DE PORCENTAJES AÑOS DE PORCENTAJES COTIZACIONES 15 50 % 16 52.5 % 17 55 % 18 57.5 % 19 60 % 20 62.5 % 21 65 % 22 67.5 % 23 70 % 24 72.5 % 25 75 % 26 80 % 27 85 % 28 90 % 29 95 %
En el cómputo final de la antigüedad, toda fracción superior a seis meses se acreditará como un año completo.
En esta línea interpretativa, la Ley Seguridad Social del Estado de Guanajuato de 1988 mil novecientos ochenta y ocho, instituía cuáles pensiones eran compatibles, en el caso que nos ocupa la de vejez, con la de riesgo de trabajo, sin embargo, resulta desacertado señalar que dicha norma -Ley de seguridad social del Estado de Guanajuato de 1988 mil novecientos ochenta y ocho-, no establecía un tope o límite, en caso de que un pensionista tuviera derecho o dos pensiones de las compatibles, pues como fue transcrito, dicho 11
ordenamiento legal en su momento señalaba que «En caso de las fracciones anteriores, la suma de las cuotas no podrá exceder de la cantidad fijada como cuota máxima, en los términos del artículo 56»; así del propio artículo 56 igualmente insertado se advierte que el monto máximo de la suma de cuotas de las pensiones compatibles será el 95% novena y cinco.
Ello, dado que en la sentencia primigenia no se consideró la antepenúltima parte del artículo 37 que se invoca, en la cual establece de forma expresa el tope cuando se trata de pensiones compatibles como en la especie.
En tales circunstancias, ante lo parcialmente fundado del agravio esgrimido por el reclamante, lo procedente es modificar la sentencia que se analiza, al efecto, sirve de sustento la jurisprudencia4 cuyo texto y rubro señalan: «RECLAMACIÓN. CUANDO EL PLENO DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE GUANAJUATO, AL RESOLVER EL RECURSO RELATIVO, MODIFICA O REVOCA LA SENTENCIA RECURRIDA, DEBE ESTUDIAR LOS CONCEPTOS DE IMPUGNACIÓN NO ANALIZADOS POR EL A QUO».
Ahora bien, del proceso de origen se advierte que la parte actora, comenzó a cotizar en el Instituto de Seguridad Social de Estado de Guanajuato, desde el 1 uno de febrero de 1990 mil novecientos noventa5, por ello, tal como lo precisó por
4 Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décimo época, tesis XVI.1o.A.T. J/28 (9a.) en la del Libro IX, Junio de 2012, tomo 2, página 757. 5 Lo anterior se advierte de la documental consisten en constancia de vigencia de derechos, expedida por la Coordinadora de Vigencia de Derechos y Archivo del Instituto de Seguridad Social de Estado de Guanajuato -foja 13 proceso de origen.- 12
el A quo, conserva en todo lo que le beneficie lo previsto en la norma de 1988 mil novecientos ochenta y ocho, ello con fundamento en el artículo noveno transitorio de la Ley Seguridad Social del Estado de Guanajuato6 -2002 dos mil dos-, que señalaba:
Artículo noveno.- Los asegurados inscritos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, así como sus beneficiarios, conservarán los derechos previstos en la Ley que se abroga en cuanto a lo que resulte más favorable a sus intereses.
Énfasis añadido.
Para un mejor entendimiento en torno al tema materia de análisis, se realizará un cuadro comparativo de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato -1988 mil novecientos ochenta y ocho, con las reformas de 2002 dos mil dos, que utilizó la demandada para atender la petición de la justiciable.
1988 2002 Establecía que la percepción de una pensión por vejez, es compatible con el disfrute de una pensión por riesgo de trabajo. Señalaba que la percepción de una pensión por vejez, es compatible con el disfrute de una pensión por riesgo de trabajo. Determinaba que la suma de las cuotas no podrá exceder de la cantidad fijada como cuota máxima, artículo 56 de la propia norma. Manifestaba que en los casos de las pensiones acumuladas, la suma de ellas no podrá exceder del 100% cien por ciento.
6 Decreto Número 128 de la Quincuagésima Octava Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de 16 de agosto de 2002. 13
Artículo 56, señalaba como porcentaje máximo el 95% noventa y cinco.
Como puede advertirse ambas legislaciones, establecen que algunas pensiones son compatibles, en el caso que nos ocupa, la de vejez, con la de riesgo de trabajo, de igual forma señalan un tope, solo existe diferencia en el monto que se deberá otorgar con la suma de ambas a los pensionados.
Esto es, del análisis completo de la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato -1988 mil novecientos ochenta y ocho7-, en su numeral 37, se desprende que contrario a la interpretación de la justiciable, la Ley en comento es clara en precisar que cuando un pensionista tuviera derecho o dos pensiones de las compatibles, la suma de las cuotas no podrá exceder de la cantidad fijada como cuota máxima, en los términos del artículo 56; que señalaba como monto máximo de la suma de cuotas de la pensiones compatibles el 95% noventa y cinco.
Se comparte para lo anterior la siguiente jurisprudencia8 cuyo rubro y texto expresan:
PENSIONES COMPATIBLES. EL ARTÍCULO 51, FRACCIÓN III, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA ABROGADA LEY DEL INSTITUTO DE SEGURIDAD Y SERVICIOS SOCIALES DE LOS TRABAJADORES
7 Decreto Número 165 de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado Número 9, Segunda Parte, de fecha 29 de enero de 1988. 8 Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tesis 2a./J. 17/2010, p. 802, registro 162771.
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DEL ESTADO, QUE FIJA SU MONTO MÁXIMO, NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD SOCIAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 123, APARTADO B, FRACCIÓN XI, INCISO A), CONSTITUCIONAL. El citado precepto constitucional establece las bases mínimas de la seguridad social para los trabajadores al servicio del Estado, de las que deriva el derecho al pago de pensiones por jubilación, invalidez, vejez y muerte, aunque sin señalar el monto a cubrir por cada una de ellas, ya que deja al legislador ordinario su regulación. En ese sentido, se concluye que el artículo 51, fracción III, segundo párrafo, de la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, vigente hasta el 31 de marzo de 2007, al señalar que la suma de las pensiones compatibles en términos del propio numeral no podrá exceder la cantidad fijada como cuota máxima en el artículo 57 de la misma Ley, no contraviene la garantía de seguridad social contenida en el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues al regular el monto a cubrir por concepto de las mencionadas pensiones respetó lo prescrito en éste.
En esta tesitura, no pasa inadvertido para quien resuelve, que las autoridades, en todo momento deben fundar y motivar sus actos, así, el derecho a la seguridad jurídica es la noción de contenido sustantivo del artículo 16 constitucional y, por tanto, es en función del mismo que se impone que los órganos del Estado deban sujetarse a un conjunto de requisitos en la emisión de actos de molestia, para que los individuos no caigan en incertidumbre sobre su relación con el Estado, lo que hace posible la subsistencia de un margen inalterable de la esfera de derechos y bienes del gobernado y constituye también un coto a la arbitrariedad.
De tal suerte, que los requisitos en los actos administrativos, que sean emitidos por autoridad competente y, destacadamente, por lo que hace a este asunto, estén 15
debidamente fundamentados y motivados, constituyen instrumentales elevados a rango constitucional a fin de asegurar el respeto al derecho humano a la seguridad.
Así, el primer requisito que deben cumplir los actos materialmente administrativos -entre otros-, dirigidos a ocasionar una molestia en la esfera jurídica del gobernado, es el de constar por escrito, lo que tiene como propósito fundamental el de asegurar que el ciudadano pueda constatar el cumplimiento de las demás garantías, esto es, que el acto proviene de autoridad competente y que se encuentre debidamente fundado y motivado.
Ahora bien, en cuanto a fundar y motivar, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido reiteradamente que por lo primero se entiende que ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que también deben señalarse, con precisión, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hipótesis normativas.
Ahora bien, retomando el análisis de los requisitos contenidos en el artículo 16 constitucional, vistos como garantía del derecho a la seguridad jurídica y, a su vez, éste contextualizado a la luz del principio de legalidad, es necesario señalar que por el rango supremo de la norma que los 16
contiene, los referidos requisitos, instrumentales del derecho a la seguridad jurídica, vinculan en general a todo acto de molestia proveniente de cualquier autoridad; no obstante, por lo que hace al acto administrativo, tales requisitos se encuentran a su vez reforzados a través de los artículos 137 y 138 del Código de la materia, donde se contienen los elementos y requisitos de validez del acto administrativo.
De todo lo apreciado se obtiene, como una conclusión preliminar, que si bien el principio de legalidad, apreciado en su mayor amplitud, como una garantía primigenia del derecho a la seguridad jurídica, cuya adopción para el orden nacional queda reflejada en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, da cabida al principio de oposición a la arbitrariedad, también conlleva a que éste opere a través de una actividad de control, en el caso jurisdiccional, lo que da como resultado que no baste que la justiciable considere que determinado acto carece o se encuentra indebidamente fundamentado para que se estime como obligatorio ni vinculante, sino que, en todo caso, está a su cargo señalar ante los órganos de control la asumida ausencia o indebida fundamentación, a su vez, corresponda a la autoridad demostrar que el acto cuestionado encuentra sustento en una facultad prevista por la norma, so pena de que el acto sea declarado contrario al derecho a la seguridad jurídica, de modo que, así, los procedimientos de control jurisdiccional constituyen la última garantía de verificación del respeto al derecho a la seguridad jurídica, cuyas reglas, establecidas por el legislador, deben en todo caso ser conducentes y congruentes con ese propósito. 17
Es ilustrativa para lo anterior, la siguiente tesis9 cuyo rubro y texto establecen:
PRINCIPIO DE LEGALIDAD. CARACTERÍSTICAS DE SU DOBLE FUNCIONALIDAD TRATÁNDOSE DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y SU RELACIÓN CON EL DIVERSO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y EL CONTROL JURISDICCIONAL. Del artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierten los requisitos de mandamiento escrito, autoridad competente y fundamentación y motivación, como garantías instrumentales que, a su vez, revelan la adopción en el régimen jurídico nacional del principio de legalidad, como una garantía del derecho humano a la seguridad jurídica, acorde al cual las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo que expresamente les facultan las leyes, en el entendido de que éstas, a su vez, constituyen la manifestación de la voluntad general. Bajo esa premisa, el principio mencionado tiene una doble funcionalidad, particularmente tratándose del acto administrativo, pues, por un lado, impone un régimen de facultades expresas en el que todo acto de autoridad que no represente el ejercicio de una facultad expresamente conferida en la ley a quien lo emite, se considerará arbitrario y, por ello, contrario al derecho a la seguridad jurídica, lo que legitima a las personas para cuestionar la validez de un acto desajustado a las leyes, pero, por otro, bajo la adopción del mismo principio como base de todo el ordenamiento, se genera la presunción de que toda actuación de la autoridad deriva del ejercicio de una facultad que la ley le confiere, en tanto no se demuestre lo contrario, presunción de legalidad ampliamente reconocida tanto en la doctrina como en la legislación nacional. Así, el principio de legalidad, apreciado en su mayor amplitud, da cabida al diverso de interdicción de la arbitrariedad, pero también conlleva que éste opere a través de un control jurisdiccional, lo que da como resultado que no basta que el gobernado considere que determinado acto carece de fundamentación y motivación para que lo estime no obligatorio ni vinculante o lo señale como fuente de un derecho
9 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, tesis: IV.2o.A.51 K (10a.), p. 2239, registro 2005766.
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incontrovertible a una sentencia que lo anule, sino que, en todo caso, está a su cargo recurrir a los órganos de control a hacer valer la asumida ausencia o insuficiencia de fundamento legal y motivación dentro de dicho procedimiento y, a su vez, corresponderá a la autoridad demostrar que el acto cuestionado encuentra sustento en una facultad prevista por la norma, so pena de que sea declarado contrario al derecho a la seguridad jurídica, lo que revela que los procedimientos de control jurisdiccional, constituyen la última garantía de verificación del respeto al derecho a la seguridad jurídica, cuyas reglas deben ser conducentes y congruentes con ese propósito.
Énfasis añadido.
En esta tesitura, tal como lo precisó el Magistrado de la Cuarta Sala, la autoridad demandada se encontraba constreñía en todo lo que le beneficie a la actora, en relación al otorgamiento de su pensión por vejez, a aplicarle la norma abrogada, sin dejar de lado, que también deberá utilizar en todo lo que le resulte favorecedor al momento de otorgar la pensión solicitada el ordenamiento legal que le aporte mayor beneficio -incluso la vigente Ley de Seguridad Social10-, esto es, pues si del análisis del artículo 37 de la Ley Seguridad Social del Estado de Guanajuato de 1988 mil novecientos ochenta y ocho, se desprende que la suma de las pensiones consideradas como compatibles no podrá exceder de la cantidad fijada como cuota máxima, en los términos del artículo 56; la cual será del 95% noventa y cinco, deberá entonces aplicar en beneficio de la justiciable la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, que resulte mas
10 Decreto Número 273 de la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado Número 224, Quinta Parte, de 20 de diciembre de 2017. 19
benéfica, en este caso la que establece: «…En los casos en que las pensiones acumuladas sean pensiones directas, la suma de éstas no podrá exceder del cien por ciento del salario base de cotización…», ello en atención al principio de legalidad, pues la autoridad sólo pueden hacer aquello para lo que expresamente le faculten la norma, de igual forma deberá observar el análisis de la retroactividad de las Leyes, en cuanto a no aplicar normas vigentes en perjuicio de derechos adquiridos, solo en beneficio de la personas (principio pro persona), es ilustrativa para lo anterior la siguiente jurisprudencia11 cuyo rubro y texto señalan:
RETROACTIVIDAD DE LA LEY Y APLICACIÓN RETROACTIVA. SUS DIFERENCIAS. El análisis de retroactividad de las leyes implica estudiar si una determinada norma tiene vigencia o aplicación respecto de derechos adquiridos o situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor. En cambio, el análisis sobre la aplicación retroactiva de una ley supone la verificación de que los actos materialmente administrativos o jurisdiccionales estén fundados en normas vigentes, y que en caso de un conflicto de normas en el tiempo se aplique la que genere un mayor beneficio al particular.
Bajo las anteriores premisas, tal como lo señaló el A quo, resulta procedente decretar la nulidad del oficio número ***** de 30 treinta de junio de 2017 dos mil diecisiete, suscrito por el Director de Prestaciones del Instituto de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, sin embargo será para el efecto de que dicha autoridad demandada emita una nueva determinación en donde de manera fundada y motivada
11 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tesis 1a./J. 78/2010, página 285, registro 162299.
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atienda la petición de *****, esto es, de forma clara y desglosada aplique cada una de las normas12 que le resulte más benéfica, para otorgarle la pensión por vejez, así en cada rubro o concepto correspondiente deberá aplicar la Ley de Seguridad Social del Estado de Guanajuato, que le aporte un mayor beneficio, entendiéndose que no podrá aplicarle aquella que le perjudique.
Es ilustrativa para lo anterior la siguiente tesis13, cuyo rubro y texto señalan:
SENTENCIAS DE NULIDAD. FORMA EN QUE LAS AUTORIDADES DEBEN CUMPLIRLAS, EN ATENCIÓN AL ORIGEN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y LOS VICIOS DETECTADOS, CONFORME A LA LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Los artículos 51 y 52 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo prevén los tipos de nulidad que pueden decretarse en el juicio contencioso administrativo, los cuales dependerán del origen de la resolución impugnada y de los vicios detectados; aspectos a los que debe acudirse para determinar la forma en que las autoridades deben cumplir las sentencias de nulidad. En cuanto a su origen, debe distinguirse si la resolución se emitió con motivo de una instancia, solicitud o recurso promovido por el gobernado o con motivo del ejercicio de una facultad de la autoridad. En el primer caso, donde el orden jurídico exige de la autoridad demandada un pronunciamiento, la reparación de la violación
12 Decreto Número 165 de la Quincuagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado Número 9, Segunda Parte, de fecha 29 de enero de 1988. Decreto Número 128 de la Quincuagésima Octava Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de 16 de agosto de 2002. Decreto Número 273 de la Sexagésima Tercera Legislatura del Congreso del Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado Número 224, Quinta Parte, de 20 de diciembre de 2017. 13 Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época Tesis XVI.1o.A. J/17 (10a.), p.1659, registro 2008190. 21
dictada no se colma con la simple declaración de nulidad de dicha resolución, sino que es preciso que se obligue a la autoridad a dictar otra para no dejar incierta la situación jurídica del administrado. En cambio, cuando la resolución administrativa impugnada nace del ejercicio de una facultad de la autoridad, no es factible, válidamente, obligarla a que dicte una nueva, ante la discrecionalidad que la ley le otorga para decidir si debe o no actuar y para determinar cuándo y cómo debe hacerlo. Por lo que corresponde al vicio en que se incurrió, éste puede ser material o formal; en aquél, su ineficacia es total y, por eso, la declaración de nulidad que se impone, impide a la autoridad demandada volver a emitir el acto impugnado, si éste no tuvo su origen en una solicitud, instancia o recurso del particular, pues de ser así, al emitirlo de nuevo deberá prescindir del vicio material detectado. Para el caso de que el vicio incida en la forma del acto, esto es, en su parte estructural o en un acto procedimental que puede ser susceptible de reponerse, la ineficacia debe ser para el efecto de que se emita otro en el que se subsane esa deficiencia, si deriva de una solicitud, instancia o procedimiento promovidos por el gobernador o, simplemente, declarar su nulidad si no tiene ese origen, lo que no impide que la autoridad vuelva a emitir otro en idéntico sentido, siempre que purgue el vicio formal detectado.
Énfasis añadido.
Sirve de sustento para la anterior determinación lo previsto en los artículos 300 fracción II, 308, fracción II, 309 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, es de resolverse y se:
RESUELVE
PRIMERO. Se modifica la sentencia de 7 siete de enero de 2019 dos mil diecinueve, emitida en el proceso 22
administrativo número *****, por los razonamientos expuestos en el Considerando Quinto que antecede.
Notifíquese, en su oportunidad archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.
Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Primera Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; el Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; la Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el primero de los mencionados, quienes firman14 con el Secretario General de Acuerdos, Eliseo Hernández Campos, quien da fe.
14 Estas firmas corresponden al Toca 116/19 aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 23 veintitrés de abril de 2020 dos mil veinte.
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