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Silao de la Victoria, Guanajuato, a 11 once de septiembre de 2019 dos mil diecinueve.
RESOLUCIÓN correspondiente al recurso de reclamación toca 331/19 PL, interpuesto por el Director de lo Contencioso de la Secretaría de Infraestructura, Conectividad y Movilidad del Gobierno del Estado de Guanajuato, en contra de la sentencia de 30 treinta de abril del presente año, dictada por el Magistrado de la Sala Especializada, en el proceso administrativo número *****, mediante la cual se decretó la nulidad del acto.
TRÁMITE
I. Interposición. Por escrito presentado el 4 cuatro de junio del presente año, se promovió recurso de reclamación por quien se señala en el proemio de esta resolución.
II. Admisión. Mediante acuerdo emitido el 13 trece de junio de 2019 dos mil diecinueve, se admitió a trámite el recurso, designándose como ponente al Magistrado de la Primera Sala.
III. Turno. El 8 ocho de julio de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo a la parte actora por no desahogando la vista concedida, y se ordenó remitir los autos al ponente, los cuales le fueron enviados el 16 dieciséis del mismo mes y año.
CONSIDERANDO 2
PRIMERO. Competencia. El Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente recurso, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política del Estado de Guanajuato, 25, fracción III, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; así como por lo previsto en los numerales 308, fracción II, 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato; en virtud de que se combate una sentencia dictada por el Magistrado de la Sala Especializada.
SEGUNDO. Procedencia. De las constancias del toca se advierte que el recurso se interpuso oportunamente y que se reunieron los requisitos legales previstos para su procedencia, como se asentó en el proveído dictado el 13 trece de junio de 2019 dos mil diecinueve.
TERCERO. Transcripción de la expresión de agravios. El recurrente invoca textualmente como agravios, los siguientes:
Primero. (…) el acuerdo de instauración del procedimiento rescisorio, se encuentra debidamente motivado, pues de la lectura del mismo se aprecian las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como los criterios técnicos que sirvieron de base para acreditar que se había actualizado el supuesto del artículo 92 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, aplicable al procedimiento de rescisión administrativa ***** de conformidad con el artículo Segundo Transitorio de la Ley de Obra Pública (…) publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del 3
Estado número 80, Cuarta Parte, de fecha 20 (…) de abril de 2018 (…) Así mismo quedo debidamente demostrado el retraso en el avance físico del 36.88% (…) mediante notas de bitácora respectivas en las cuales se reflejan los criterio técnicos mediante los cuales se determina el avance físico y el avance que se tiene programado los cuales se realizaron en forma conjunta entre la contratante y personal que designó la contratista (…) Por lo anterior me causa agravio el hecho de que la Sala Especializada del Tribunal determine que el acuerdo de instauración del procedimiento rescisorio presentan una indebida motivación, en virtud de que no se acreditan las circunstancias de tiempo, modo y lugar y los parámetros o criterios técnicos de los cuales se desprende la actualización del supuesto previsto en el artículo 92, segundo párrafo de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, aplicable al procedimiento de rescisión administrativa ***** de conformidad con el artículo Segundo Transitorio de la Ley de Obra Pública (…) pues como lo he narrado el Ing. *****, tenía la posibilidad para desvirtuar las causas de recisión que se expusieron, desde el 1 de junio de 2018, fecha en que se le notificó el inicio del procedimiento de rescisión (…) se le dieron a conocer todos los elementos necesarios para que prepare su defensa, cumpliéndose así las formalidades esenciales del procedimiento…
Segundo. (…) En la resolución que se combate no ofrecieron los argumentos, razonamientos y motivos adecuados y adminiculados con los supuestos legales y contractuales invocados, para demostrar la actualización de la causal de rescisión que se tuvo por acreditada y en la resolución de fecha 24 (…) de septiembre de 2018 (…), quedaron debidamente precisados los razonamientos y motivos los cuáles están debidamente unidos a los supuestos legales que se invocaron, con lo que quedó demostrada la causal de rescisión del contrato número ***** (…) se dieron diversas indicaciones para evitar el retraso en la ejecución de los trabajos, y que se emitieron diversas notas informativas para hacer constar el avance físico real contra el programado y que, de acuerdo con el acta circunstanciada de toma de posesión, se hizo constar que persistía el atraso en la ejecución de la obra, el cual con dichos documentos se acredita que fue por causas imputables al contratista Ing. ***** Asimismo es importante precisar que 4
las bitácoras de obra y el acta circunstanciada no son actos administrativos en términos del artículo 136 (…) del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, en la medida que no constituye una declaración unilateral de voluntad de la autoridad que tenga como objeto crear, declarar, reconocer, transmitir, modificar o extinguir una situación jurídica individual y concreta, sino que son documentos en que se asentaron diversos hechos atinentes al contrato ***** Hechos que plasmaron con la intervención del propio Ing. ***** Tercero. (…) ha quedado debidamente demostrado en la resolución del procedimiento de rescisión que existe evidencia técnica derivada de los medios probatorios, así como las consideraciones lógico jurídicas que fundan y motivan la forma en que se midió o precisó el porcentaje de desfase de la obra, pues mediante la bitácora de obra tanto la contratante como el contratista van reflejando los avances de la obra frente al programa de obra ya establecido y lo cual quedo debidamente precisado en la resolución de referencia (…) Es por ello que me causa agravio el razonamiento de la Sala Especializada al referir, que no existe evidencia técnica derivada de medios probatorios, pues en la resolución se estableció que arribo a la conclusión de atraso de obra en base a las notas de bitácora que integran el expediente administrativo, los cuales son instrumentos con los que cuenta el supervisor para vigilar, controlar y revisar los avances de los trabajos en las obras contratadas y de esa manera se precisa el avance de la obra, por lo que la bitácora de obra es el elemento probatorio, lo cual tiene el programa de obra calendarizado, que al momento de realizar su actividad el supervisor verifica y lo contrasta con el avance físico que tiene la obra y de esa manera concluye si el avance físico es acorde al avance programado de acuerdo a la fecha que se realizó la supervisión pruebas que una vez concatenadas con los preceptos jurídicos invocados sirvieron de sustento en la resolución para determinar que el desface (sic) que presentaba la obra era superior al 15% y por consecuencia procedía la rescisión administrativa (…)
Cuarto. (…) En la resolución de 24 de septiembre de 2018 (…) se precisó el motivo del desface (sic) y a quien le fue imputable (…) lo cual quedamene (sic) acreditado en los datos técnicos que integran la bitácora de obra… 5
CUARTO. Antecedentes. Previo al estudio de los agravios expuestos por el recurrente, es oportuno relatar los antecedentes del presente asunto:
1. *****, acudió ante este Tribunal a demandar la nulidad de la resolución de 24 veinticuatro de septiembre de 2018 dos mil dieciocho, emitida dentro del procedimiento de rescisión de contrato número *****.
2. Seguida la secuela procesal, el Magistrado de la Sala Especializada el 30 treinta de abril del presente año, decretó la nulidad del acto combatido.
3. Ante ese panorama, la parte demandada, presentó recurso bajo los agravios transcritos en el considerando que antecede.
QUINTO. Estudio. Los agravios serán analizados en forma conjunta al encontrarse relacionados.
Este Pleno los considera inoperantes1 conforme a la jurisprudencia del siguiente rubro: «AGRAVIOS INOPERANTES EN LA REVISIÓN. SON AQUELLOS QUE SÓLO PROFUNDIZAN O ABUNDAN EN LOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, SIN COMBATIR LAS CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA RECURRIDA.»
1 Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tesis la. /J. 85/2008, tomo XXVIIJ, página 144. 6
En síntesis el recurrente refiere que le causan agravio los razonamientos del Magistrado de la Sala Especializada, pues contrario a su determinación el acuerdo de instauración del procedimiento rescisorio, sí se encuentra debidamente motivado, pues de la lectura del mismo se aprecian las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como los criterios técnicos que sirvieron de base para acreditar que se había actualizado el supuesto del artículo 92 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, aplicable al procedimiento de rescisión administrativa *****, de conformidad con el artículo Segundo Transitorio de dicha norma, continúa señalando que en el procedimiento quedó debidamente demostrado el retraso en el avance físico del 36.88%, plasmado en las respectivas notas de bitácora y que se le dieron a conocer todos los elementos necesarios para que prepare su defensa, cumpliéndose así las formalidades esenciales del procedimiento; finalmente, señala que contrario a la apreciación del A quo sí existe evidencia técnica derivada de medios probatorios aportados en el expediente administrativo, consistentes en los instrumentos con los que cuenta el supervisor para vigilar, controlar y revisar los avances de los trabajos en las obras contratadas y de la bitácora de obra, la cual contiene el programa de obra calendarizado, siendo ésta donde el supervisor al momento de verificar y contrastar con el avance físico que tiene la obra concluye que no es acorde al avance programado y se determina un desfase superior al 15%, resultando procedente entonces la rescisión administrativa.
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En principio, tenemos que el recurso de reclamación es un medio de control que permite a las partes y al propio Tribunal rectificar determinaciones que no sean asertivas o bien, reencauzar el proceso cuando el mismo por un yerro humano no se ha substanciado conforme a la norma y principios procesales aplicables, más aun dicho recurso permite una ulterior reflexión o análisis colegiado sobre el problema jurídico en debate.
Ahora bien, para que a través de dicho medio de defensa se pueda revocar o modificar un acuerdo o sentencia dictados por este Tribunal, es necesario que los agravios o disensos del recurrente sean atinentes y suficientes, esto es, que además de ser veraces, racionales y convictivos, se dirijan contra todos los extremos o motivos de la determinación que se combate, contrastando eficazmente esta última con el marco normativo aplicable.
En la especie, la materia del recurso de reclamación es la sentencia en la cual la Sala Especializada en esencia resolvió, que no se actualizaban las causas de improcedencia y sobreseimiento invocadas por la autoridad demandada, posteriormente decretó la nulidad total de la resolución impugnada al haberse configurado el artículo 302, fracción IV, del Código de la Materia, considerando que los hechos fueron apreciados de forma errónea y la resolución cuestionada se dictó en contravención a las normas aplicadas, dejando de aplicar las debidas, al tenerse como acreditada una causa de rescisión administrativa sin la motivación correspondiente y con un fundamento que no se ajustaba a los hechos como se 8
probaron en el expediente; finalmente, dada la naturaleza del proceso en estudio, condenó a las partes para que en el plazo de 15 quince días previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, conciliaran la debida conclusión de los trabajos pendientes, de tal manera que la obra se reanude a la brevedad posible y se concluya en un plazo cierto, en atención a lo previsto en los artículos 93, fracción I, cuarto párrafo Ley de Obra Pública y Servicios relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato; 165 y 167 bis, tercer párrafo, del Reglamento de la Ley de Obra Pública y Servicios relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
Entonces, la autoridad recurrente debía expresar los razonamientos tendentes a desvirtuar las consideraciones del órgano jurisdiccional, que lo llevaron a resolver los problemas jurídicos planteados de la manera en que lo hizo.
Luego, si la autoridad inconforme no procede en los términos indicados, sus alegatos serán ineficaces para obtener la modificación o revocación de la sentencia, como sucedió en la especie.
Se afirma lo anterior, pues subsiste la causa de nulidad consistente en que la resolución de 24 veinticuatro de septiembre de 2018 dos mil dieciocho, fue emitida en contravención a lo previsto en el artículo 137, fracciones, VI y IX, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, debido a que 9
se encuentra indebida e insuficiente motivada, porque carece de las razones y motivos debidamente sustentados en el alcance del caudal probatorio y su vinculación con los hechos, esto es, no quedaron acreditados los extremos del supuesto legal invocado para determinar la rescisión del contrato de obra pública con fundamento en el segundo párrafo del artículo 92, de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, puesto que no se acreditó el porcentaje del desfase de la obra, ni la responsabilidad inexcusable del actor respecto del retraso mencionado.
En tales circunstancias, es inconcuso que los planteamientos en cuestión resultan inoperantes, ya que como puede advertirse se reitera lo manifestado en la contestación de la demanda en relación a que el acto impugnado sí contiene la debida motivación, de igual forma reitera que el desfase del 15% fue un acto atribuido al contratista de la obra -fojas de la 105 a la 110 del expediente *****-. Cuando tales motivos y su acreditamiento debían obrar en el acto confutado primigenio e incluso en el inicio del procedimiento respectivo.
En el orden de ideas precisado, lo procedente es confirmar la sentencia recurrida. Lo anterior tiene su fundamento en el artículo 311 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato; en mérito de lo expuesto y fundado, es de resolverse y se:
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RESUELVE
ÚNICO. Se confirma la sentencia emitida el 30 treinta de abril del presente año, en el proceso número *****, acorde a lo expuesto en el Considerando Quinto de esta resolución.
Notifíquese, en su oportunidad archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el libro de gobierno.
Así lo resolvió, por unanimidad de votos, el Pleno de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado, integrado por el Presidente del Tribunal y Magistrado de la Primera Sala, Gerardo Arroyo Figueroa; el Magistrado de la Segunda Sala, Eliverio García Monzón; la Magistrada de la Tercera Sala, Antonia Guillermina Valdovino Guzmán; el Magistrado de la Cuarta Sala, José Cuauhtémoc Chávez Muñoz; y el Magistrado de la Sala Especializada, Arturo Lara Martínez; siendo ponente el primero de los mencionados, quienes firman2 con el Secretario General de Acuerdos, Eliseo Hernández Campos, quien da fe.
2 Estas firmas corresponden al Toca 331/19 aprobado en Sesión Ordinaria de Pleno del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato de 11 once de septiembre de 2019 dos mil diecinueve.
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