Sentencia 13981 1 Sala 19 Acumulados

Silao de la Victoria, Guanajuato, 26 veintiséis de octubre de 2021 dos mil veintiuno.

A S U N T O

Sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo con número de expediente 1398/1ªSala/19 y su acumulado 1638/1ªSala/19, promovido por *****, apoderado de ***** en particular atentos a la resolución de fecha 23 veintitrés de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, correspondiente al amparo directo *****, presentado por el justiciable, en contra de la sentencia de 5 cinco de abril de 2021 dos mil veintiuno, ha llegado el momento de resolver lo que en Derecho procede.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO. Promoción de la demanda. Por escrito presentado ante la Secretaría General de Acuerdos de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, el 7 siete de agosto de 2019 dos mil diecinueve, *****, apoderado de la persona moral « *****», acreditado mediante el reconocimiento de tal carácter por parte del Director General de Obra Pública de León, Guanajuato, promovió proceso administrativo, señalando como actos impugnados los siguientes:

«Las amortizaciones mal aplicadas del anticipo, relativas al contrato *****, realizadas en diversas estimaciones, y que además las confirman en el oficio *****de fecha 2 de mayo de 2019…» 2

‹‹La Recisión Administrativa del Contrato de Obra *****, celebrado el 23 de febrero de 2018, relativo a la construcción de la Ciclovía Blvd. Paseo de Jerez tramo Blvd. Timoteo Lozano a Blvd. López Mateos, en León, Gto., contenida dentro del oficio *****, de fecha 26 de julio de 2019, suscrito por el Director de Obra Pública, que adquiere, que adquiere el carácter definitivo adminiculado con el Acta de Hechos realizada por el notario público 95 de León, Gto., Lic. Humberto Carpio Mendoza, que señala que la obra ya ha sido entregada a otra constructora, sin antes haber notificado la resolución por escrito a mi representada. ››

‹‹… la ilegalidad de la notificación del Acta de Recisión Administrativa del procedimiento *****, de fecha 10 de septiembre de 2019,…››

La parte actora hizo valer como pretensiones: 1) La nulidad total de los actos impugnados; 2) El reconocimiento de su derecho a requerir el pago de las cantidades amortizadas indebidamente del anticipo; y 3) La condena a la autoridad al reintegro de las cantidades mal amortizadas y al pago de una indemnización por daños y perjuicios.

SEGUNDO. Trámite del proceso administrativo. Mediante acuerdo de fecha 9 nueve de agosto de 2019 dos mil diecinueve, se admitió la demanda, se ordenó correr traslado de ella a la autoridad demandada y se le emplazó para que diera contestación a la misma.

Se tuvieron por admitidas las pruebas documentales ofrecidas y exhibidas en su escrito inicial de demanda y se requirió a la autoridad demandada exhibiera copia certificada del expediente relativo al contrato de obra pública número *****. Asimismo, se tuvo a la parte actora por designando abogado autorizado, así como correo electrónico para recibir notificaciones. 3

Se negó la suspensión solicitada por la parte actora para que la autoridad demandada reintegre las amortizaciones mal aplicadas, para poder continuar con la ejecución de la obra pública hasta su conclusión, pues de otorgarse, se estarían dando efectos constitutivos de derechos, lo que corresponde determinar al momento de dictar el fallo; del mismo modo, se negó la medida cautelar para que la demandada se abstenga de hacer amortizaciones ilegales en las próximas estimaciones y de imponer posibles penas convencionales o rescisión administrativa de contrato, al ser actos futuros e inciertos, puesto que no hay certeza de que se produzcan.

Por otro lado, en el auto de 9 nueve de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, se registró en esta Primera Sala el proceso bajo el número 1638/1ª.Sala/19, admitiéndose la demanda, ordenándose correr traslado de ella a la autoridad demandada y se le emplazó para que diera contestación a la misma.

Fueron admitidas las pruebas documentales ofrecidas y exhibidas en el escrito inicial de demanda y se requirió a la autoridad demandada copia certificada del expediente relativo al contrato de obra pública número *****, se tuvo a la parte actora por designando abogado autorizado y correo electrónico para recibir notificaciones.

Ahora bien, en virtud de que se desprendió que en este diverso expediente existe identidad de partes y el actor combate actos o resoluciones que aunque diversos, son unos antecedentes o consecuencia de otros, se decretó de oficio la acumulación del proceso 1638/1ª.Sala/19 al expediente 1398/1ª.Sala/19.

Toda vez que el actor solicitó la suspensión y a fin de proveer sobre su otorgamiento, se requirió a la autoridad demandada a fin que rindiera informe al respecto.

En ese tenor, en el auto de 15 quince de octubre de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo a la autoridad demandada por informando en cuanto a la suspensión, de ahí que se negó la medida cautelar para «la paralización de la continuación con el procedimiento de rescisión», atendiendo a que el acto se encuentra consumado; igualmente fue improcedente concederla para «que la autoridad demandada se abstenga de aplicar lo contenido en el artículo 51, fracción XI, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; y artículos 29, fracción V, y 31 Ter, de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato» porque no existe certidumbre de su realización -acto incierto-.

Pese a lo anterior, se concedió la suspensión para el efecto de que la autoridad demandada se abstenga de hacer efectivas las fianzas otorgadas por la persona moral «*****» en el contrato de obra pública número *****.

A su vez, en el referido auto se tuvo al Director General de Obra Pública de León, Guanajuato, por contestando en tiempo y forma legal las demandas presentadas, fueron admitidas las pruebas documentales ofrecidas en su ocurso de contestación, así como la prueba testimonial y de informes de la autoridad.

A la par, se le tuvo por dando cumplimiento al requerimiento que le fue formulado al exhibir copia del expediente relativo al contrato de obra 5

pública de marras, se le tuvo por designando abogados autorizados y por señalando correo electrónico para recibir notificaciones.

Por último, se concedió a la parte actora el término para ampliar el escrito inicial de demanda, toda vez que se introdujeron cuestiones desconocidas o novedosas.

Posteriormente, en el proveído de 20 veinte de noviembre de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo al actor por ampliando la demanda.

Además, se tuvo al Director de lo Contencioso de la Secretaría de Infraestructura, Conectividad y Movilidad del Estado de Guanajuato, así como a la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato, por rindiendo respectivamente en tiempo y forma legal el informe de autoridad requerido.

A través del acuerdo de 22 veintidós de noviembre de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo a la autoridad demandada por interponiendo recurso de reclamación en contra del proveído que concedió la suspensión, por lo que se ordenó que se enviaran los autos del expediente al Presidente de este Tribunal. Después, en el auto de 11 once de diciembre de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo a la autoridad demandada por dando contestación a la ampliación de la demanda. Finalmente, se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de alegatos, la que tendrían verificativo en el despacho de esta Primera Sala.

TERCERO. Audiencia final del proceso. Legalmente citadas las partes, el 24 veinticuatro de enero de 2020 dos mil veinte, se celebró la audiencia de alegatos, mismos que fueron presentados por la autoridad demandada y no así por la parte actora.

El 11 once de febrero de 2020 dos mil veinte se tuvo al actor por informando el incumplimiento a la suspensión concedida; por ello, se requirió a la autoridad demandada informara lo concerniente. En consecuencia, en el cuerdo de 26 veintiséis de febrero de 2020 dos mil veinte, se tuvo a la autoridad demandada por informando lo solicitado, reiterándosele a ésta que debía de abstenerse de hacer efectivas las fianzas otorgadas, pues la suspensión no ha sido revocada.

CUARTO. Sentencia. El 2 dos de julio de 2020 dos mil veinte, se dictó sentencia, inconforme con ella, el justiciable interpuso amparo directo.

El 10 diez de diciembre de 2020 dos mil veinte, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Decimosexto Circuito, en el amparo directo administrativo número *****, concedió el amparo de la justicia federal, determinando que se emitiera una nueva resolución. En observancia a lo precedente, el 5 cinco de abril de 2021 dos mil veintiuno, esta Primera Sala dictó sentencia, y en oposición a la misma, el actor promovió diversa demanda de amparo directo.

QUINTO. Ejecutoria dictada en el amparo directo administrativo. El 23 veintitrés de septiembre de 2021 dos mil veintiuno, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa Decimosexto Circuito, en el amparo directo administrativo número *****, Considerando Octavo, determinó:

«…se impone conceder la protección constitucional que solicitó la quejosa para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dicte otra en la que proceda en los siguientes, términos:

a) Reitere las consideraciones que no son objeto de la concesión, y

b) Prescindiendo de la consideración que se ha considerado ilegal, con plenitud de jurisdicción analice de nueva cuenta la caducidad alegada por la quejosa, al tenor de lo previsto en el artículo 159 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.»

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Insubsistencia de la sentencia. El Tribunal de Control Constitucional concedió el amparo y protección de la Justicia de la Unión a favor de « ***** »*****y, conforme a lo ordenado en la ejecutoria que se cumple, este Juzgador deja insubsistente la sentencia pronunciada el 5 cinco de abril de 2021 dos mil veintiuno.

Al tenor de la consideración Octava de la ejecutoria que se cumplimenta, se procede a reiterar las consideraciones que quedaron intocadas.

SEGUNDO. Competencia. Esta Primera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente proceso administrativo, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato; 1, 2 y 11, fracción I, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato; en relación con el artículo 243, segundo párrafo, de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato, así como por lo previsto en los numerales 1, fracción II, y 249 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. 8

TERCERO Existencia de los actos impugnados. De conformidad con lo previsto por el artículo 299, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, previo al estudio del fondo, deben fijarse de manera precisa los actos impugnados por el actor.1

Así, es propicio recordar que fue advertido que en diverso expediente radicado en esta Primera Sala existía identidad de partes, donde el actor combate actos o resoluciones diversos, pero que son unos antecedentes o consecuencia de otros, decretándose de oficio la acumulación del proceso 1638/1ª.Sala/19 al expediente 1398/1ª.Sala/19, mismos que se resuelven en el presente fallo. Luego, del análisis integral a los escritos de demanda y su ampliación, se advierte que el accionante pretende controvertir la legalidad de:

1. Las amortizaciones aplicadas al anticipo del contrato de obra pública *****, confirmadas en el oficio ***** de fecha 2 dos de mayo de 2019 dos mil diecinueve; 2. El procedimiento de rescisión administrativa, en particular, la notificación del oficio ***** de 26 veintiséis de julio de 2019 dos mil diecinueve, por el que se da inicio a dicho procedimiento; 3. La notificación del Acta de recisión administrativa del procedimiento ***** realizada el 13 trece de septiembre de 2019 dos mil diecinueve; y 4. El Acta de recisión administrativa elaborada en el procedimiento *****, el 10 diez de septiembre de 2019 dos mil diecinueve.

1 Al efecto, resulta ilustrativo lo establecido en la tesis de rubro: «ACTOS RECLAMADOS. REGLAS PARA SU FIJACIÓN CLARA Y PRECISA EN LA SENTENCIA DE AMPARO.» Tesis: P. VI/2004; Novena Época; Registro: 181810; Instancia: Pleno; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XIX, abril de 2004; Materia(s): Común; Página: 255. 9

Se tiene por debidamente acreditada la existencia de los actos impugnados, considerando que constan en documentos públicos que fueron exhibidos por la propia autoridad demandada, sobre los cuales reconoce su emisión y sostiene su legalidad2, de conformidad con los artículos 57, 78, 117, 119 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

Así también, obran las estimaciones número 20 veinte, 21 veintiuno, 22 veintidós y 23 veintitrés, en virtud de que la autoridad demandada exhibió el expediente administrativo del contrato para la ejecución de la obra pública a base de precios unitarios número *****, el cual merece pleno valor probatorio al obrar documentos originales y en copia certificada, los cuales no fueron controvertidos por las partes; esto acorde a los numerales 78, 81, 117, 121, 123 y 124 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

CUARTO. Causales de improcedencia y sobreseimiento. Conforme a lo establecido por el artículo 261 en vinculación con el diverso numeral 262, ambos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, por cuestiones de orden público -previo al estudio de fondo del asunto- se procede al análisis de las causales de improcedencia y sobreseimiento previstas en los preceptos normativos antes citados.

Vía contestación de la demanda, el encausado hace valer como causales de improcedencia del proceso -en forma genérica-, que no se afectan los

2 Número 4 del capítulo denominado ‹‹contestación a los hechos que el actor establece como aquellos que dan motivo a la demanda››, así como el punto H. de los antecedentes -foja 30 frente y vuelta del sumario en estudio-. 10

intereses jurídicos del actor, el consentimiento expreso, la inexistencia derivada claramente esta circunstancia de las constancias de autos, y en los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición legal, causales establecidas en el artículo 261 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

Primeramente, en la presente causa administrativa no se surten las causas de improcedencia consistentes en la ausencia de afectación a los intereses jurídicos del actor, la inexistencia del acto impugnado, ni dicha improcedencia resultó de alguna disposición legal.

Ello es así, en razón de que la persona moral « ***** » -parte actora- es destinataria de las resoluciones impugnadas, lo que actualiza su derecho subjetivo para controvertir las actuaciones que estima ilegales, en atención a lo dispuesto por la fracción I, inciso a), del artículo 251 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, atendiendo a que tendrán el carácter de ‹‹parte actora›› quienes se vean afectados en sus derechos y bienes por un acto o resolución administrativa; más aún si se toma en cuenta que la existencia de los actos impugnados ha quedado plenamente demostrada en el Considerando Segundo de esta sentencia.

No se soslaya que el demandado expresa que la parte actora pretende impugnar el inicio del procedimiento de recisión administrativa y no así la resolución definitiva y, por lo tanto, no se ubica en hipótesis alguna de las contempladas en el ordinal 7 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato. Esto es, a su parecer el actor endereza agravios en contra de actos intra procesales que no tienen el carácter de definitivos, pues es evidente que sus 11

manifestaciones están dirigidas a la notificación y desarrollo del inicio del referido procedimiento; sin embargo, es omisa en aportar la resolución que contenga la conclusión del procedimiento.

Se concluye que los argumentos relacionados con la impugnación de actos no definitivos, resultan infundados porque esta característica no constituye un requisito de procedencia del proceso administrativo, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

En ese sentido, la autoridad demandada alude a que el inicio del procedimiento administrativo de rescisión y su notificación, por tratarse de actos procedimentales que no concluyen dicho procedimiento, contravienen el artículo 7 de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato.

Al respecto se precisa que la demanda en contra del oficio *****, de fecha 26 veintiséis de julio de 2019 dos mil diecinueve, por el que se da inicio al procedimiento de rescisión administrativa *****, se promovió el 5 cinco de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, y conforme a las probanzas aportadas en la presente causa, se advierte que la resolución del procedimiento se dictó el 10 diez de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, y vía ampliación de demanda, el actor controvierte la legalidad de su notificación, pues manifiesta que tuvo conocimiento de esta resolución hasta que se le corrió traslado de la contestación a la demanda.

Sobre tales argumentos, se precisa que por regla general, los actos de trámite o instrumentales -que no ponen fin a la vía administrativa-, sólo sirven para ilustrar y aportar todos los datos necesarios para que 12

recaiga una decisión final -resolución-, esto es, no trascienden a la esfera de derechos del particular, de manera que por sí mismos no deparan un perjuicio, limitando la procedencia de la acción.

Entonces, en la especie se advierte que el actor impugnó destacadamente el acuerdo de inicio de procedimiento cuando aún no se había dictado resolución definitiva; sin embargo, al contestar la demanda el Director encausado exhibe el expediente del procedimiento de rescisión, del que se observa la emisión de la resolución por la que queda rescindido el contrato de obra pública.

De lo anterior, se concluye que a pesar de que el acuerdo de inicio no constituya un acto definitivo, el proceso será procedente si afecta los intereses jurídicos del particular, aunado a esto y en el caso concreto, la emisión de la resolución del procedimiento administrativo, le habilita para controvertirla por vicios propios, así como también, en forma destacada las actuaciones que le dieron origen, por violaciones al procedimiento que trasciendan al resultado, de conformidad con el artículo 302, fracción III, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

Es de precisarse también que el artículo 12, párrafo segundo, de la otrora Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, dispone que para efecto de decretar la nulidad de los actos, contratos y convenios celebrados en contravención a lo dispuesto por esta Ley, serán competentes el entonces denominado Tribunal de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Administrativos Municipales, en términos de lo dispuesto por 13

el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato y la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato, respectivamente3.

Se aprecia así, que en el Considerando Segundo de esta resolución se fijó la competencia de esta Primera Sala en términos de los ordinales 1, 2 y 11, fracción I, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, en relación con el artículo 243, segundo párrafo, de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Guanajuato4; así como 1, fracción II, y 249 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, resultando infundada la aparente contravención al artículo 7 de la Ley Orgánica de este Tribunal, dado que no es el fundamento aplicable al caso en examen.

Por otra parte, en la contestación a la ampliación de la demanda, el encausado sostiene la improcedencia del proceso en contra de actos nuevos, además de que pretende mejorar sus argumentos y señala otros novedosos; así, a su juicio, los argumentos en contra del acta de rescisión administrativa debió hacerlos valer en un juicio nuevo, pues es un acto que conoció con posterioridad a la demanda.

La autoridad demandada yerra en su apreciación.

3 El contrato de obra pública se funda en términos de esta Ley por haber sido la vigente al momento de su suscripción y aplicable de acuerdo con el Transitorio Cuarto de la ley homónima que la abroga, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 80, Cuarta Parte, de fecha 20 de abril de 2018. 4 ‹‹Artículo 243. … Los actos y resoluciones administrativas dictadas por el presidente municipal y por las dependencias y entidades de la administración pública municipal podrán ser impugnados optativamente ante los juzgados administrativos municipales o ante el Tribunal de Justicia Administrativa, cuando afecten intereses de los particulares. Ejercida la acción ante cualquiera de ellos, no se podrá impugnar ante el otro el mismo acto. ›› 14

De conformidad con el artículo 284, fracción III, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, el actor tendrá derecho a ampliar la demanda, cuando con motivo de la contestación, se introduzcan cuestiones que, sin violar el primer párrafo del artículo 282 de este Código, no sean conocidas por el actor al presentar la demanda.

Del precepto en mención, se advierte que al contestar la demanda la autoridad está en posibilidad de allegar cuestiones o actos desconocidos para el actor, con la única salvedad de que no podrán cambiarse los motivos ni los fundamentos de derecho del acto o resolución impugnado -seguridad jurídica-; entonces, en aras de salvaguardar la paridad procesal y el derecho de defensa, el actor puede controvertir estas actuaciones novedosas en un juicio diverso o bien, mediante la ampliación de la demanda, tal y como acontece en la especie. Así lo indica la jurisprudencia por contradicción de tesis5 dictada por la Segunda Sala del Alto Tribunal, que se reproduce a continuación:

‹‹DEMANDA DE AMPARO INDIRECTO. PROCEDE SU AMPLIACIÓN PARA COMBATIR, MEDIANTE NUEVOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, LOS VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS NOVEDOSOS VINCULADOS CON LOS RECLAMADOS INICIALMENTE. La ampliación de demanda de amparo indirecto constituye un medio para salvaguardar derechos fundamentales y resulta acorde con diversos principios. Aunado a ello, el artículo 111 de la Ley de Amparo condiciona su procedencia, por lo que hace a los actos novedosos vinculados con los reclamados inicialmente, a que se presente dentro de los plazos legales y a que no se haya celebrado la audiencia constitucional y, paralelamente, otorga al quejoso la prerrogativa de optar por promover una nueva demanda, en caso de no ampliarla. Por tanto, decretar la improcedencia de la ampliación de la demanda, con base en que esos nuevos actos se reclamen por

5 Tesis: 2a./J. 121/2016 (10a.), Décima Época, Registro: 2012990, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 36, noviembre de 2016, Tomo II, Materia(s): Común, Página: 1324. 15

vicios propios, a pesar de que no sea uno de los requisitos aludidos, equivale a imponer en su perjuicio una restricción y una obligación que ese ordenamiento jurídico no contempla. Además, el hecho de que dichos actos se combatan por vicios propios no justifica la inexistencia de la vinculación entre ellos, pues: a) ésta depende de los hechos del caso, y no de la manera en que se controviertan; b) una vez admitida la ampliación, nada impide que el análisis de constitucionalidad se realice respecto de cada uno de ellos de manera independiente; y, c) se trata de una cuestión que, en tanto influye en el estudio de fondo, no debe impactar en la fijación de la litis. Finalmente, como el artículo citado no establece restricción alguna para formular nuevos conceptos de violación en relación con los actos novedosos objeto de la ampliación, no existe impedimento legal alguno para hacerlo.››

Se clarifica que en efecto, dicha ampliación debe atender únicamente a los actos novedosos, so pena de calificarse de inoperantes por extemporáneos al realizarse el estudio del fondo del asunto, no así en el examen de los presupuestos procesales como los son las causales de improcedencia, en atención a que en el proceso administrativo local no se prevé el principio de litis abierta.

Ahora bien, respecto al consentimiento expreso de las amortizaciones realizadas en las estimaciones número 20 veinte, 21 veintiuno, 22 veintidós y 23 veintitrés, puesto que se signaron y aceptaron por la contratista, además de haber expedido la factura y firmado los recibos de pago de las mismas; es de aclararse que la controversia sobre el pago de estimaciones en forma general, no es impugnable en forma autónoma sino hasta que se emite el finiquito de la obra, porque las diferencias son ajustables en el pago de las siguientes estimaciones, de ahí que no se considere que por sí mismas causen un perjuicio al contratista, a menos que se advierta que afectan la realización de la obra.

En el presente asunto se tiene que, a juicio del actor las amortizaciones del anticipo afectaban la ejecución de la obra contratada, por lo que 16

dirigió escrito a la autoridad y recibió respuesta denegatoria, sumado a que el contrato ha sido rescindido, consecuentemente, el actor impugna tales actuaciones; entonces, no puede estimarse que el actor haya consentido los actos impugnados.

Agotado lo anterior y al no advertirse causal de improcedencia o sobreseimiento que impida el análisis de fondo de la presente causa administrativa, este resolutor se abocará al estudio de la Litis puesta a consideración.

QUINTO. Argumentos de las partes. No se transcribirán los conceptos de impugnación expuestos por el impetrante, ni aquellos esgrimidos por la autoridad encausada tendentes a controvertir su eficacia. Ello, toda vez que los principios de congruencia y exhaustividad en la sentencia se satisfacen cuando se precisan los puntos sujetos a debate, se estudian y se les da respuesta, la cual debe estar vinculada y corresponder a los planteamientos de legalidad expuestos, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN».6

SEXTO. Estudio de los conceptos de impugnación. Previo al análisis, es propicio enunciar los antecedentes esenciales del asunto:

1. El 23 veintitrés de febrero de 2018 dos mil dieciocho, la persona moral ***** y el municipio de León, Guanajuato, suscribieron contrato para la ejecución de la obra pública a base de precios unitarios, identificado bajo el número ***** 7, cuyo objeto era

6 Tesis número 2a./J.58/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a la Novena Época, Núm. de Registro: 164618, Tomo XXXI, mayo de 2010, consultable a Página 830. 7 Consultable a fojas 40 a 50. 17

realizar hasta concluir la obra pública consistente en la construcción de una ciclovía.

2. El 10 diez de agosto de 2018 dos mil dieciocho, se suscribió convenio adicional al contrato de obra para ampliación del monto por conceptos fuera de catálogo (fojas 60 y 61), acordando un presupuesto final de $ ***** (***** y seis pesos con ochenta y siete centavos en moneda nacional), según consta en la Cláusula Segunda del mismo:

‹‹…El importe total contratado se desglosa de la siguiente forma:

TIPO DE CONTRATO Importe Inicial $ ***** Ampliación 1 $ ***** Total Contratado $ ***** ›› Asimismo, se pactó como fecha de conclusión total de los trabajos el 27 veintisiete de septiembre de 2018 dos mil dieciocho.

3. Las partes contratantes signaron diversos convenios modificatorios, siendo el último, el número *****, en el cual se concede tercer prorroga al 29 veintinueve de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, para la conclusión de los trabajos (fojas 470 y 471).

4. El 26 veintiséis de julio de 2019 dos mil diecinueve, mediante oficio número *****, el Director General de Obra Pública emitió el Oficio de notificación de Acta de rescisión administrativa por el que se da inicio al procedimiento de rescisión administrativa número ***** (fojas 663 a 675).

5. El 10 diez de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, para resolver el procedimiento ***** se elaboró Acta de rescisión administrativa, determinándose la rescisión del contrato ***** (fojas 208 a 302).

A. Ahora bien, en la resolución de 5 cinco de abril de 2021 dos mil veintiuno, se actuó en cumplimiento a la ejecutoria dictada en el amparo directo administrativo *****, en la que se señaló: ‹‹1. Reitere el estudio y la resolución asumida del único concepto de nulidad formulado en la demanda del juicio principal, con que se controvirtió el oficio ***** de fecha dos de mayo de dos mil diecinueve, ante lo ineficaz del concepto de violación vertido en su contra;…››, determinación que permanece intocada en la sentencia que concedió nuevamente la protección constitucional; de ahí, que este apartado se reproduce.

A ese respecto se precisa que derivado de los antecedentes antes señalados, se tiene que dentro del escrito inicial de demanda radicado bajo el expediente 1398/1ª. Sala/19, en su concepto de impugnación ÚNICO, el actor se duele de la resolución negativa a reintegrar el importe de las amortizaciones mal ejecutadas, es decir, en un porcentaje superior al pactado, pues se contraviene el artículo 77 de la abrogada Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato; lo que tuvo como consecuencia retrasos en la culminación de la obra contratada, ya que no contaba con los recursos necesarios para su desarrollo.

Enfatiza que, por ende, el retraso no le es imputable y no deberá aplicarse ninguna pena convencional por desfasamiento en el tiempo de terminación de la obra de conformidad con el artículo 102, penúltimo párrafo del Reglamento de la Ley de Obra Pública antes mencionada, solicitando se condene al reintegro de las cantidades mal amortizadas, 19

que no se aplique ninguna pena convencional y se paguen las subsecuentes estimaciones amortizando debidamente el anticipo.

En refutación a lo esgrimido, el demandado sostiene que el artículo 17 de la Ley de Disciplina para las Entidades Federativas y Municipios, le facultó para realizar el cobro de un mayor porcentaje, aunado a que no existe un fundamento legal para reintegrar las cantidades, máxime que en la petición se mencionó la contravención al artículo 83 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que señala los requisitos de los contratos, esto es, no se refiere al pago de amortizaciones, por lo que la solicitud fue denegada.

Asimismo, expresa que no existe causa imputable a esa autoridad para determinar que el contratista se retrasó por falta de pago o insuficiencia presupuestaria porque siempre se le pagó a la contratista y contaba con el anticipo, aunado a que desde abril de 2018 dos mil dieciocho, comenzó a retrasarse aun teniendo los pagos de las estimaciones correspondientes; así, el oficio ***** cuenta con la fundamentación y motivación necesaria, cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 137 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

De esa guisa, la litis consiste en determinar si la resolución negativa de la autoridad demandada a reintegrar el importe de la diferencia en las amortizaciones aplicadas a las estimaciones número 20 veinte, 21 veintiuno, 22 veintidós y 23 veintitrés, contenida en el oficio *****, afectó la ejecución de la obra pública contratada por falta de recursos, generando un retraso imputable a la parte contratante.

A juicio de quien resuelve el argumento de impugnación planteado por el actor es infundado.

Con la intención de explicar tal calificativa, enseguida se transcribe el contenido esencial del oficio ***** -acto impugnado-:

‹‹…Como parte del contrato realizado entre su representada y ésta Dirección General de Obra Pública le informo que debe recordar que toda solicitud entre las partes se debe fundamentar acorde a la normativa aplicable y al contrato realizado, en este caso, le recuerdo que ambos contratos fueron firmados en el mes de febrero del 2018, ante esta situación les es aplicable la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, vigente al momento de la suscripción de los mismos, de conformidad al artículo Cuarto Transitorio de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato publicada el 20 de abril del 2018 en el Periódico Oficial del Estado, así como el artículo Tercero Transitorio de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato publicada el 21 de septiembre de 2018.

Por lo anteriormente señalado le informo que su solicitud ha sido denegada por no encontrarse debidamente fundada en la normativa aplicable, además que de conformidad al artículo 91 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, de su escrito no se deduce ninguna de las causales señaladas en dicho articulado para que pueda proceder la terminación anticipada de los contratos respectivos.

Le recuerdo que sus obligaciones y derechos derivadas de los contratos señalados siguen vigentes ante esta dependencia, le reitero que sus contratos se encuentran vigentes, de nuestra parte no se realizará la terminación anticipada de los mismos, sin embargo, estamos en toda disposición para culmine de manera adecuada los trabajos a ejecutar.

Por lo que refiere a que se le haga entrega de los recursos económicos amortizados indebidamente, para culminar con las obras en proceso le indico que una vez revisada la normativa aplicable, no existe fundamento alguno para que de nuestra parte hagamos entrega de las amortizaciones que se realizaron a sus contratos, por tanto, con apego al principio de legalidad determinado en el artículo 2 de la 21

Constitución Política para el Estado de Guanajuato, le informamos que no es posible devolver los montos que han sido amortizados para saldar el anticipo que le fue entregado…››

Conforme a lo trasunto se advierte que la autoridad demandada sostuvo su decisión negativa en los siguientes motivos y fundamentos:

⮚ La solicitud no se encuentra debidamente fundada en la normativa aplicable, esto es, en la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, vigente al momento de la suscripción del contrato;

⮚ Del escrito no se deduce ninguna de las causales señaladas en el artículo 91 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, para que pueda proceder la terminación anticipada del contrato.

⮚ No existe fundamento alguno para que se haga entrega de las amortizaciones que se realizaron al contrato, por tanto, con apego al principio de legalidad determinado en el artículo 2 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato, no es posible devolver los montos que han sido amortizados.

En su impugnación, el actor únicamente rebate que la negativa a reintegrar el importe de las amortizaciones mal ejecutadas contraviene el artículo 77 de la abrogada Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, porque tuvo como consecuencia retrasos en la culminación de la obra contratada, ya que no contaba con los recursos necesarios para su desarrollo.

Es imperioso entonces, conocer lo estatuido por el ordinal mencionado:

‹‹Artículo 77. Cuando las condiciones de los trabajos lo requieran posteriormente a la firma del contrato, el porcentaje de anticipo podrá ser mayor al señalado en el artículo anterior, previa autorización escrita debidamente fundada y motivada de la contratante.

La amortización del anticipo deberá realizarse mediante la aplicación del mismo porcentaje autorizado en cada una de las estimaciones presentadas para su cobro.

Se deberá de adecuar el programa físico–financiero al existir alguna variación en el porcentaje autorizado.

Cuando los trabajos rebasen más de un ejercicio presupuestal, y se inicien en el último trimestre del primer ejercicio y el anticipo resulte insuficiente, las dependencias o entidades podrán, bajo su responsabilidad, otorgar como anticipo hasta el monto total de la asignación autorizada al contrato respectivo durante el primer ejercicio, vigilando que se cuente con la suficiencia presupuestal para el pago de la obra por ejecutar en el ejercicio de que se trate.

En ejercicios subsecuentes, la entrega del anticipo deberá hacerse dentro de los tres meses siguientes al inicio de cada ejercicio, previa entrega de la garantía correspondiente. El atraso en la entrega de los anticipos será motivo para ajustar el costo financiero pactado en el contrato.››

Subrayado añadido.

De la porción normativa en comento se desprende -por ser lo que al caso interesa- que la amortización del anticipo deberá realizarse mediante la aplicación del mismo porcentaje autorizado en cada una de las estimaciones presentadas para su cobro, manifestando al respecto el actor que, a partir de la estimación número 20 veinte, las amortizaciones 23

se ejecutaron en un porcentaje superior al pactado, afectando el desarrollo de la obra por falta de recursos financieros.

Según fue anticipado, el pago de estimaciones no es impugnable en forma autónoma sino hasta que se emite el finiquito de la obra, pues por sí mismas no deparan perjuicio al contratista porque las diferencias son ajustables en el pago de las siguientes estimaciones, a menos que se advierta que afectan la realización de la obra o bien el interés social8.

Es en este contexto, que en atención al principio procesal de que el que afirma está obligado a probar, reflejado en el ordinal 53 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, las partes tienen el débito de demostrar sus asertos a través de los medios de convicción idóneos para ello.

Lo antepuesto se traduce en que el actor tiene a su cargo demostrar la ilegalidad en la resolución impugnada y la consecuente lesión a un derecho jurídicamente tutelado, es decir, que la amortización del

8 Véase al respecto la tesis VIII-P-1aS-474: ‹‹OBRA PÚBLICA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CONTRA DE LA NEGATIVA DE PAGO DE ESTIMACIONES, AL NO TENER EL CARÁCTER DE ACTO DEFINITIVO, SIEMPRE QUE NO AFECTE LA VIABILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA NI EL INTERÉS SOCIAL.- De conformidad con el artículo 3 fracción VIII, de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dicho Órgano Jurisdiccional es competente para conocer de resoluciones definitivas, actos administrativos y procedimientos que se originen en fallos en licitaciones públicas, interpretación y cumplimiento de contratos públicos, obra pública, adquisiciones, arrendamientos y servicios celebrados por las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal centralizada y paraestatal, y las empresas productivas del Estado. En ese sentido, si el acto controvertido lo constituye la negativa de pago de estimaciones referentes a la ejecución de un contrato de obra pública, dicha negativa, per se, no tiene el carácter de un acto definitivo, toda vez que no refleja la última voluntad de la entidad contratante, puesto que de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, en el caso que las estimaciones no sean autorizadas por diferencias numéricas o técnicas, las mismas son susceptibles de incorporarse a la siguiente estimación siempre y cuando exista un consenso entre los contratantes respecto de las diferencias que motivaron el rechazo de pago. Ahora bien, en caso que no exista dicho consenso, el pago de las estimaciones en controversia deberá reflejarse en la elaboración del finiquito correspondiente, al ser este la forma que prevé la Ley para realizar el ajuste económico y jurídico de todos los conceptos del contrato sobre los que pudiera existir un desbalance -pago de estimaciones y sobrecostos- el cual se elaborará una vez que finalicen los trabajos de obra, se termine anticipadamente la misma, se suspenda, o se rescinda el contrato; por lo que, será hasta ese momento en el que se manifieste la última voluntad de la entidad contratante y en consecuencia tendrá el carácter de definitivo. De ese modo, si en el juicio contencioso administrativo se pretende impugnar la negativa de pago de estimaciones el mismo será improcedente, toda vez que aquellas, en su gran mayoría, no constituyen actos definitivos, siendo que la procedencia del juicio de nulidad se actualiza hasta que se emite el finiquito correspondiente, siempre que la negativa de pago de estimaciones no afecte la viabilidad de la ejecución de la obra y en consecuencia el interés social.›› Tesis aprobada en sesión de 23 de octubre de 2018. R.T.F.J.A. Octava Época. Año III. No. 29. diciembre 2018. p. 129. 24

anticipo en porcentaje superior al acordado afectó la realización de la obra pública contratada.

De esa guisa, se tiene que al instar el actor ofreció como pruebas de su intención, exclusivamente las siguientes documentales:

i. Estimaciones 20 veinte, 21 veintiuno, 22 veintidós y 23 veintitrés; y ii. La resolución ***** de 2 dos de mayo de 2019 dos mil diecinueve.

Es así que, visto el caudal probatorio que obra en autos, este órgano jurisdiccional concluye que las probanzas del actor son ineficaces para acreditar los extremos de su impugnación; ergo, la parte actora incumplió con su carga probatoria, pues no demostró sus afirmaciones, por ello, lo infundado de su razón de disenso.

Se explica, el actor arguye que se retrasó en la obra porque no contaba con los recursos económicos necesarios para su desarrollo a raíz de las indebidas amortizaciones del anticipo, por lo que el 22 veintidós de abril de 2019 dos mil diecinueve, solicitó el reintegro de las cantidades mal amortizadas, y en respuesta negativa recibió el oficio ***** hasta el 8 ocho de julio de 2019 dos mil diecinueve9.

No obstante, el Director General encausado en su contestación de demanda precisa que en la cláusula tercera del contrato se estableció un anticipo del 30% treinta por ciento, esto es, un importe $***** (*****); luego en el convenio adicional del 10 diez de agosto de 2018 dos mil dieciocho, se acordó una ampliación del monto, conviniéndose un anticipo del 50% cincuenta por ciento de la ampliación, de ahí que la

9 Fojas 225 y 226 del sumario. 25

amortización del anticipo a partir de la celebración del convenio se descontó al 50% cincuenta por ciento.

Expresa también que las estimaciones se presentaban hasta un mes después, negligencia que no es imputable a esa dependencia, y que todas y cada una ellas fueron pagadas, siendo que a partir de la estimación número 20 veinte, se le empezó a amortizar un mayor porcentaje por el cumplimiento que esa Dirección Genera de Obra Pública debía dar a la Secretaría de Infraestructura, Conectividad y Movilidad del Estado, con fundamento en el artículo 17 de la Ley de Disciplina Financiera.

A fin de acreditar lo anterior, ofreció la prueba de informes de la autoridad a cargo de la Secretaría de Infraestructura, Conectividad y Movilidad del Estado de Guanajuato, así como a la Secretaría de Finanzas, Inversión y Administración del Estado de Guanajuato, toda vez que la obra se contrató con recursos del Estado de conformidad con el convenio de colaboración y coordinación administrativa *****.

Estos medios de convicción merecen valor probatorio pleno de conformidad con los artículos 78, 113, 121 y 122 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, y son eficaces para demostrar el entero de las estimaciones presentadas y autorizadas por la Dirección de Obra Pública, máxime que el actor no desvirtuó ni generó oposición sobre estas manifestaciones.

También se tiene que la autoridad demandada expone la existencia del procedimiento de rescisión administrativa *****, refiriendo que el atraso en la ejecución de la obra no tiene fundamento ni motivo, puesto que el anticipo estuvo a su disposición y tenía los pagos de las 26

estimaciones, pero desde abril de 2018 dos mil dieciocho comenzó a ejecutar la obra fuera de tiempo, según se observa en el reporte catorcenal número 2, 28, 29 y 30, y en los sucesivos realizados por el supervisor externo; igualmente, el incumplimiento en la ejecución consta en las notas de bitácora número 132, 155, 156 y 157.

De lo antes narrado, se reitera que igualmente el actor no controvierte la recepción del anticipo en los términos y cuantía establecidos en el contrato y en el convenio adicional, sino la indebida amortización a partir de la estimación número 20 veinte.

A la par, el actor no desvirtuó ni objetó el contenido de los reportes y notas de bitácora, por lo que estos hacen prueba de su contenido, de conformidad con los artículos 81, 124 y 131 del Código de la materia. En particular, la autoridad menciona que el atraso obra desde el reporte número 210, relativo al periodo del 14 catorce al 27 veintisiete de abril de 2018 dos mil dieciocho, de cuyo contenido se desprende:

AVANCE FISICO: %PROGRAMADO 11.49% %REAL 2.53% % ATRASO 8.96%

Asimismo, se destaca la nota número 132 de la bitácora de obra -a la cual alude la autoridad- correspondiente al 5 cinco de noviembre de 2018 dos mil dieciocho, en la que se asentó:

‹‹Con esta nota se informan los avances al sábado pasado teniendo un avance programado del 94.11% contra uno real del 68.34%…››

10 Foja 64 del expediente. 27

En similares términos, se tiene que desde el reporte 1911 respecto al periodo del 23 veintitrés de diciembre de 2018 dos mil dieciocho al 5 cinco de enero de 2019 dos mil diecinueve, se registró:

AVANCE FISICO: %PROGRAMADO 100% %REAL 77.22% % ATRASO 22.79%

Por su parte, el demandado denota los reportes 28, 29 y 30 sobre los periodos del 13 trece al 26 veintiséis de mayo, 17 diecisiete al 30 treinta de junio y 1 uno al 14 catorce de julio, todos de 2019 dos mil diecinueve (fojas 655 a 657), en los que idénticamente se observa:

AVANCE FISICO: %PROGRAMADO 100% %REAL 88.96% % ATRASO 11.04%

De los documentos previos se advierte el registro de atraso en la ejecución de la obra y concomitantemente el desfasamiento en la conclusión de los trabajos. Esta inferencia obedece básicamente a que la fecha programada para terminar los trabajos conforme a la tercera y última prórroga concedida12, era el 29 veintinueve de diciembre de 2018 dos mil dieciocho.

Así entonces, la estimación número 20 veinte (foja 162), referente al periodo del 16 dieciséis al 29 veintinueve de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, señala un avance físico del 59.23% cincuenta y nueve punto veintitrés por ciento; entretanto, la estimación número 21 veintiuno (foja 165) corresponde al 30 treinta y 31 treinta y uno de

11 Foja 82 del sumario en liza. 12 Convenio modificatorio consultable a foja 470 del expediente. 28

diciembre de 2018 dos mil dieciocho, la número 22 veintidós (foja 169) del 1 uno al 31 treinta y uno de enero de 2019 dos mil diecinueve, y la 23 veintitrés (foja 172) del 1 uno al 28 veintiocho de febrero de 2019 dos mil diecinueve; estimaciones que obran selladas por parte de la Dirección General de Obra Pública, el 15 quince de marzo de 2019 dos mil diecinueve, esto es, en fecha posterior a la fijada para la conclusión de la obra -29 veintinueve de diciembre de 2018 dos mil dieciocho-.

Así pues, con independencia del monto amortizado en las citadas estimaciones, la verdad histórica señala que, la estimación número 20 veinte (a partir de la cual se presenta la inconformidad), en primer término, comprende el periodo en el cual debía tenerse por concluida la obra; en segundo término, se elaboró para su pago hasta el 11 once de marzo de 2019 dos mil diecinueve, es decir, cuando el plazo prorrogado para concluir la obra ya había fenecido; y por último, no consta que anterior a la estimación en comento, el actor haya notificado al contratante alguna razón de imposibilidad de cumplimiento del contrato, menos aún, aquella relacionada con la falta de recursos.

Entretanto, se tiene que el escrito en el que solicita el reintegro de la diferencia de las amortizaciones se presentó hasta el día 22 veintidós de abril de 2019 dos mil diecinueve, sin que de autos se desprenda medio de prueba que acredite que previo al fenecimiento del plazo, el contratista haya informado algún impedimento para cumplir con el programa de ejecución ni solicitud de ampliación del plazo para que se otorgara nueva prórroga.

Lo previamente apuntado representaba la forma idónea de demostrar la imposibilidad de cumplir con el programa de ejecución convenido, por causas no imputables al contratista, como lo sería la falta o insuficiencia 29

de recursos económicos, ello de acuerdo a lo dispuesto en la pieza articular 145 del Reglamento de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, entonces en vigor, lo que en la especie no sucedió.

Para mayor precisión se reproduce el precepto jurídico en comento:

‹‹Artículo 145. Si el contratista se percata de la imposibilidad de cumplir con el programa de ejecución convenido, por causas no imputables a él, deberá notificarlo a la contratante, mediante anotación en la bitácora, presentando dentro del plazo de ejecución, su solicitud de ampliación y la documentación justificatoria.

La contratante, dentro de los treinta días naturales siguientes a la presentación de la solicitud del contratista, resolverá lo conducente. ››

Resaltado añadido.

Cabe destacar, que el accionante conocía dichos trámites, dado que en su momento formuló ‹‹oficio de razones técnicas para justificar la formalización de convenio modificatorio en tiempo››, y presentó formato de solicitud de convenio modificatorio, pues así se advierte del expediente técnico del contrato. Esto es, ya lo había realizado respecto a un convenio modificatorio previamente realizado, siendo que en la especie no llevó a cabo lo propio para documentar el desfase que ahora arguye no le fue imputable.

En ese tenor, se tiene que asiste la razón a la autoridad demandada cuando señala que el actor no puede hacer valer falta de recursos a causa de que se le entregó anticipo y le fueron pagadas todas las estimaciones presentadas, observándose que son un total de 23 veintitrés, y de las 30

manifestaciones del actor se desprende que no genera controversia sobre el pago de las estimaciones 1 uno a 19 diecinueve.

Ante tal contexto es de clarificarse que la estimación 20 veinte comprendió el periodo del 16 dieciséis al 29 veintinueve de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, fecha esta última en que debía finalizarse la obra contratada, donde se reportó avance físico y financiero del 59.23% cincuenta y nueve punto veintitrés por ciento, y dicha estimación fue elaborada el 11 once de marzo de 2019 dos mil diecinueve. Mientras que la estimación 21 veintiuno corresponde al periodo del 30 treinta al 31 treinta y uno de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, esto es, en fecha ulterior al vencimiento del plazo fijado para finalizar la obra; de ahí, que no pueda concluirse que la suma amortizada en estas estimaciones y las subsecuentes sean la causa del retraso en la ejecución de la obra.

De esta forma, se torna evidente que la parte actora no justificó el desfasamiento en la ejecución de la obra pública materia del contrato, ni demostró que éste haya sido imputable a la autoridad demandada como resultado de las amortizaciones realizadas a partir de la estimación 20 veinte, pues el atraso se registró con anterioridad al pago de dicha estimación, reiterando lo infundado del disenso.

En este punto resulta propicio aclarar que el particular, de modo específico y concreto, tiene a su cargo rebatir cada uno de los razonamientos que expuso la autoridad en el acto impugnado, de tal suerte que la omisión de controvertir la totalidad de los fundamentos y motivos, entraña un consentimiento de los mismos, entendiéndose por tal, la actitud pasiva que asume el supuesto afectado por el acto de autoridad al no defenderse de éste, por lo que continúan incólumes. 31

Por lo infundado de la impugnación y la conformidad con el resto de los fundamentos y motivos -dada su falta de controversia-, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 300, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se reconoce la legalidad y validez del oficio ***** de fecha 2 dos de mayo de 2019 dos mil diecinueve.

No sobra esclarecer que, pese al reconocimiento de validez del acto impugnado en comento, los montos amortizados del anticipo serán considerados en el cálculo del finiquito que en su momento se realice, acorde a la fracción V del numeral 170 del Reglamento la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, en vigor al momento de la suscripción del contrato.

B. En otro orden de ideas, pero en íntima vinculación con lo antes razonado, se tiene que mediante escrito de demanda presentado en este Tribunal y radicado bajo el expediente número 1638/1ª Sala/19, el mismo fue acumulado al 1398/1ª Sala/19, por tratarse de actos que son unos consecuencia de otros; así, derivado del análisis integral a la demanda en relación con la causa de pedir13, se advierte que el actor controvierte que el procedimiento de rescisión administrativa número ***** relativo al contrato de obra pública *****, no se llevó a cabo conforme a las formalidades legales, en transgresión a su garantía al debido proceso.

13 Sobre este tema es aplicable por analogía, la jurisprudencia cuyo rubro indica ‹‹CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. PARA QUE SE ESTUDIEN, BASTA CON EXPRESAR CLARAMENTE EN LA DEMANDA DE GARANTÍAS LA CAUSA DE PEDIR.›› Tesis: 2a./J. 63/98, Época: Novena Época, Registro: 195518 Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VIII, septiembre de 1998, Materia(s): Común, Página: 323. 32

Tras las relatadas circunstancias, se precisa a las partes que por cuestión de método los conceptos de impugnación se abordarán en forma conjunta al encontrarse relacionados, esto con apoyo en la tesis jurisprudencial, de aplicación analógica al presente, cuyo rubro dice: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PROCEDE SU ANÁLISIS DE MANERA INDIVIDUAL, CONJUNTA O POR GRUPOS Y EN EL ORDEN PROPUESTO O EN UNO DIVERSO.» 14

De esta forma, en la resolución que se cumplimenta, se determinó que debían replicarse todo lo que no fue objeto de la concesión. Así, se continúa con lo ordenado en la concesión del amparo *****, a fin de examinar el concepto de impugnación ‹‹CUARTO›› del escrito de la demanda acumulada, en relación con el ‹‹SEGUNDO›› de la ampliación, en que el actor aduce agraviante el procedimiento de rescisión administrativa iniciado por la suspensión injustificada y abandono de la obra, en virtud de que no se actualiza la preferencia de esa medida de apremio, ni se actualiza causal de rescisión, puesto que únicamente faltaba un 11% once por ciento para terminar la obra, y lo conducente era que se le otorgara prórroga para concluir, considerando que el Reglamento la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, dispone que la rescisión administrativa de los contratos deberá ser el último medio que la contratante utilice; en todo caso, previamente, deberá promover la ejecución total de los trabajos y con el menor retraso posible.

En respuesta, vía contestación de demanda y contestación de la ampliación, el Director General de Obra Pública manifiesta que el inicio

14 Tesis VI.2o.C.J/304, del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena Época, t. XXIX, febrero de 2009, página 1677. 33

del procedimiento de rescisión administrativa derivó del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, confirmando la diferencia porcentual de avance programado (11.04%) por suspensión injustificada y abandono de obra, de conformidad con los artículos 90, fracción III, 92 y 93 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato; 165, 166, 167, 167 BIS, 168, 169, 170, 171, 172 y 172 BIS, del Reglamento de la Ley; y cláusula Décima Cuarta del contrato de obra, teniendo como plazo para concluir la obra el 29 veintinueve de diciembre de 2018 dos mil dieciocho, pero de los reportes catorcenales de supervisión externa, se desprende que desde abril de 2019 dos mil diecinueve, no hubo ningún avance, ni justificación alguna presentada por el contratista para otorgar una nueva prórroga.

Es infundado el motivo de disenso esgrimido por el actor, como a continuación se explica

Tal y como lo señala el demandado, en el oficio *****, de fecha 26 veintiséis de julio de 2019 dos mil diecinueve, por el que se da inicio al procedimiento de rescisión administrativa *****, se le atribuye la actualización de las causales de rescisión contenidas en la cláusula Décima Cuarta, incisos A, B y D, del contrato de obra *****, consistentes en:

‹‹…A. “El contratista” suspenda injustificadamente las obras o se niegue a reparar o reponer las obras que rechace “El contratante”… B.- Cuando “El contratista” no ejecute los trabajos de acuerdo a lo establecido en el programa de trabajo y en el presente contrato”. …D. “El contratista” incumpla o cumpla parcialmente cualquier otra de las cláusulas de este contrato, obligándose a pagar por concepto de daños y perjuicios una pena convencional…›› 34

Se observa con claridad que tales hipótesis normativas dan lugar a la rescisión del contrato, siendo que dichos supuestos tienen la misma fuerza vinculante que la Ley de Obra Pública y su Reglamento, esto es, no se previene otro medida intermedia o procedimiento previo.

Así entonces, se precisa en primer término, que ni en la Ley de Obra ni su Reglamento, se prevén medios de apremio para el cumplimiento de los contratos; asimismo, el procedimiento de rescisión y su eventual determinación, no es excluyente de la imposición de sanciones, penalizaciones o responsabilidades, en términos de la propia Ley e incluso en otras materias como civil o penal15, según lo previsto por el artículo 92, primer párrafo, de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que reza:

‹‹Artículo 92.- La contratante podrá rescindir administrativamente el contrato por incumplimiento del contratista de las obligaciones pactadas en el mismo, sin perjuicio de aplicar las cláusulas penales estipuladas y las sanciones a que se refiere este ordenamiento.››

En segundo término, según fue antes apuntado, la procedencia de una prórroga atiende al citado artículo 145 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que establece que si el contratista se percata de la imposibilidad de cumplir con el programa de ejecución convenido, por causas no imputables a él, deberá notificarlo a la contratante, mediante anotación en la bitácora, presentando dentro del plazo de ejecución, su solicitud de ampliación y la documentación justificatoria; actuación que

15 Artículo 123 de la Ley de Obra Pública multicitada. 35

en la especie no acredita haber realizado el actor, máxime que reconoce el atraso en la ejecución de la obra y pretende atribuirlo a la retención indebida de la amortización del anticipo, quedando conminado a demostrar sus afirmaciones, lo que en el proceso no sucedió.

Además, tampoco se advierte que una vez conocido el inicio del procedimiento de rescisión, el contratista haya intentado una conciliación, de conformidad con el ordinal 93, fracción I, último párrafo, de la Ley de Obra Pública, y numeral 167, último párrafo, del Reglamento de la Ley de Obra Pública.

Finalmente, es oportuno esclarecer que si bien la pieza articular 165 del Reglamento de la Ley de Obra Pública, dispone que ‹‹la rescisión administrativa de los contratos deberá ser el último medio que la contratante utilice; en todo caso, previamente, deberá promover la ejecución total de los trabajos y con el menor retraso posible››, en el caso concreto, asiste la razón a la demandada cuando expone que ya se habían otorgado tres prórrogas, y que no se presentó información ni justificación para el otorgamiento de otra diversa; aunado a que en los reportes de la supervisión externa se asentó la ausencia de avances en meses posteriores al fenecimiento del plazo para concluir la obra, sin que obre manifestación del contratista para informar la causa del incumplimiento. De lo que resulta razonable concluir que la rescisión fue el último medio utilizado por el ahora demandado para lograr la ejecución completa de la obra, circunstancia prevista en el primer párrafo del artículo 92 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que indica:

En conclusión no existe precepto legal que constriña a la aplicación de diversos medios de apremio para lograr el cumplimiento del contrato de marras, ni para sustentar la procedencia de una prórroga adicional para concluir el porcentaje faltante, como actos previos a la instauración del procedimiento administrativo de rescisión, de ahí la ineficacia del argumento de agravio para desvirtuar la presunción de legalidad que ostenta el acto impugnado identificado como oficio ***** de 26 veintiséis de julio de 2019 dos mil diecinueve, cuyo encabezado señala ‹‹oficio de notificación de acta de rescisión administrativa Procedimiento ***** ››.

C. Luego, en acatamiento a la ejecutoria dictada en el amparo directo administrativo *****, respecto al punto que dispone:

‹‹Prescindiendo de la consideración que se ha considerado ilegal, con plenitud de jurisdicción analice de nueva cuenta la caducidad alegada por la quejosa, al tenor de lo previsto en el artículo 159 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.››

En esa tesitura, en el concepto de impugnación ‹‹TERCERO›› de la ampliación de demanda, se estima agraviante el Acta de Rescisión Administrativa, pues las facultades de la autoridad ya se encontraban caducadas, ya que contaba con el plazo de 10 diez días hábiles para emitir la resolución definitiva tal como lo establece el artículo 93, fracción II, de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, y 3 tres días para 37

su respectiva notificación, situación que no ocurrió de ese modo porque se hizo sabedor de dicha resolución hasta el día de surtimiento de efectos de la notificación del acuerdo de contestación de demanda, superando el plazo de 10 diez días antes mencionado.

Por su parte, la autoridad demandada calificó de infundada la aseveración del actor, aludiendo al contenido del artículo 385 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato, que señala que la caducidad de la primera instancia operará de pleno derecho cuando no se haya verificado ningún acto procesal ni promoción tendiente a impulsar el procedimiento durante un término continuo mayor de ciento veinte días hábiles.

De lo expuesto se concluye que el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si operó la caducidad de las facultades de la autoridad demandada para emitir el Acta de Rescisión Administrativa dentro del procedimiento *****.

Es infundado el argumento de agravio.

En principio, es denotar que de la lectura del numeral 93 y en general del contenido de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, no se desprende alguna consecuencia jurídica ante el incumplimiento en el término en trato; así tampoco, la existencia de la figura de la caducidad de las facultades de la autoridad. No obstante, se destaca que si bien la Ley en trato prevé la supletoriedad en favor del Código Civil para el Estado de Guanajuato y el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Guanajuato, en dicha normativa no se contempla la aludida 38

caducidad de las facultades, clarificando que el arábigo invocado por el demandado hace referencia a la caducidad de la instancia.

Ante la precisión anterior, es dable mencionar que el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, en su artículo 133 dispone que los procedimientos administrativos especiales creados y regulados como tales por otros ordenamientos, se regirán supletoriamente por el citado Código, cuando la ley que los regula no prevea la supletoriedad de otro, lo que sucede en la especie, puesto que en concreto la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, así como su Reglamento establecen el procedimiento de rescisión del contrato, sin dicha prevención.

Esta interpretación extensiva resulta la más favorable para el particular, pues el hecho de que el ordenamiento de la materia no contenga disposición en el sentido de la caducidad de las facultades para actuar en un procedimiento administrativo, no significa que se permita la arbitrariedad en el proceder autoritario. Razonamiento que en términos de la sentencia protectora, permanece incólume.

No obstante, la figura de la caducidad deberá analizarse a la luz de lo previsto en el artículo 159 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, con lo cual se limita la posibilidad de que la autoridad actúe en cualquier tiempo o, incluso, que el acto de molestia se vuelva indefinido, salvaguardándose así el principio de seguridad jurídica, al impedir que el gobernado sea objeto de actuaciones arbitrarias o caprichosas por parte de la autoridad, al establecerse limitantes temporales a su actuación, haciendo notar que en el caso en estudio, en la instauración del 39

procedimiento de rescisión se estableció que fue por causas imputables al contratista, atribuyéndole el incumplimiento del contrato.

En relación con lo anterior, y como referente a manera de argumento, la «Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública»16, reconoce los siguientes principios y derechos:

I) Principio de seguridad jurídica, de previsibilidad, claridad y certeza normativa, en cuya virtud la Administración Pública se somete al Derecho vigente en cada momento, sin que pueda variar arbitrariamente las normas jurídicas. II) Principio de celeridad, en cuya virtud las actuaciones administrativas deberán realizarse optimizando el uso del tiempo, resolviendo los procedimientos en un plazo razonable que será el que corresponda de acuerdo con la dotación de personas y de medios materiales disponibles y de acuerdo con el principio de servicio objetivo al interés general, así como en función de las normas establecidas para tal fin. III) El principio de debido proceso: las actuaciones administrativas se realizarán de acuerdo con las normas de procedimiento y competencia establecidas en los ordenamientos superiores de cada uno de los países miembros, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. IV) Los ciudadanos son titulares del derecho fundamental a la buena Administración Pública, que consiste en que los asuntos de naturaleza pública sean tratados con equidad, justicia, objetividad, imparcialidad, siendo resueltos en plazo razonable al servicio de la dignidad humana. V) Derecho a la tutela administrativa efectiva: durante la sustanciación del procedimiento administrativo la Administración estará sometida plenamente a la Ley y al Derecho y procurará evitar que el ciudadano interesado pueda encontrarse en situación de indefensión. VI) Derecho a conocer el estado de los procedimientos administrativos que les afecten. VII) Derecho a ser notificado por escrito en los plazos y términos establecidos en las disposiciones correspondientes y con las mayores garantías, de las resoluciones que les afecten.

16 Adoptada por el Estado Mexicano en la XXIII Cumbre Iberoamericana, los días 18 y 19 de octubre de 2013 en la Ciudad de Panamá, Panamá. 40

Habida cuenta de lo anterior, el artículo 93, fracción II, de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, dispone que si el contratista no comparece al procedimiento o no ofrece pruebas, se emitirá la resolución procedente, dentro de los diez días hábiles siguientes a que transcurra el plazo improrrogable de diez días hábiles, contados a partir de la fecha de la notificación del inicio del procedimiento de rescisión.

Empero, pese a que el actor aduzca que dicho plazo feneció sin que se le haya notificado la resolución rescisoria, deviene infundado que la caducidad de las facultades de la autoridad opere una vez transcurrido el término de 10 diez días, conforme al artículo 93 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato; pues como fue anticipado, ni la citada Ley ni su reglamento prevén dicha consecuencia jurídica.

No sobra mencionar que el actor contabiliza además los 3 tres días para efectuar notificaciones señalados en el artículo 37 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, siguientes al en que se dicten las resoluciones o actos respectivos, pretendiendo aplicarlo supletoriamente a Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma, para conminar a la autoridad administrativa a que una vez emitida la resolución, ésta se notifique en dicho plazo, considerando que el artículo 93 en trato, ni el demás articulado señala expresamente el término para efectuar notificaciones.

Contrario a tal argumento, se advierte que en el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios 41

de Guanajuato, en el caso de los procedimientos administrativos, se prevé un plazo cierto para que los mismos se resuelvan; es así, que cobra relevancia el numeral 159, que reza:

‹‹Artículo 159. Las autoridades administrativas cuidarán de proveer lo necesario para lograr el rápido y eficaz desarrollo del procedimiento administrativo, allanando todo lo irrelevante o dilatorio que impida obtener una resolución pronta y justa.

Los procedimientos administrativos deberán resolverse en un plazo máximo de tres meses, el cual podrá prorrogarse por una sola vez, por un término igual, siempre y cuando se justifique por la autoridad, ello sin perjuicio de lo establecido en otras leyes.››

Del artículo transcrito se desprende la obligación de las autoridades administrativas de proveer lo necesario para lograr el rápido y eficaz desarrollo del procedimiento administrativo, el cual deberá resolverse en un plazo máximo de tres meses.

De ello, es dable resaltar que en el artículo 93 de la Ley de Obra en trato, en la fracción II, únicamente refiere que cuando no se hayan ofrecido pruebas o no se haya apersonado el contratista se emitirá la resolución procedente, dentro de los diez días hábiles siguientes; mientras que la fracción III, preceptúa que concluido el desahogo de las pruebas, la contratante, dentro de los diez días hábiles siguientes, emitirá la resolución que proceda, y la notificará al contratista; esto, sin establecer un plazo para ello; sin embargo, con la intención de brindar seguridad jurídica al particular, debe considerarse que el procedimiento administrativo de rescisión deberá resolverse en un plazo máximo de tres meses, que podrá prorrogarse por una sola vez, por un término igual, siempre y cuando se justifique por la autoridad; sin que haya lugar a concluir que fenecido dicho plazo opere la caducidad, 42

atendiendo a que esa figura extintiva no se encuentra expresamente prevista en el ordinal que se estudia -artículo 159-.

En ese sentido, el correlativo artículo 203 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, dice que la autoridad administrativa podrá declarar la caducidad, sin perjuicio de observar el principio de oficiosidad, en los procedimientos administrativos iniciados a instancia del interesado, cuando se presente inactividad por causas imputables a éste durante un período de tres meses consecutivos.

Resulta entonces, que si bien es cierto el diverso numeral 198 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, establece entre distintas formas de terminación del procedimiento administrativo, la caducidad, de conformidad el referido artículo 203, ésta se actualiza en los procedimientos iniciados a instancia del interesado, por inactividad imputable al particular; no así, en los procedimientos incoados por la autoridad, como en el caso acontece; entretanto, el relativo 159, no prevé una consecuencia cuando se dicte la resolución con posterioridad a los tres meses con que se cuenta para resolver los procedimientos administrativos en general.

En tal escenario, se torna necesario puntualizar que habiéndose determinado la supletoriedad del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, en los procedimientos de rescisión, en particular, respecto a la necesidad de resolución de todos los procedimientos administrativos, el correlativo numeral 197 establece la regla general de que la autoridad administrativa deberá emitir resolución dentro de un plazo de diez días (plazo similar 43

a la Ley de Obra Pública); y continúa en su párrafo segundo, donde previene que si la resolución no se dictara dentro del plazo señalado, el interesado podrá promover excitativa por escrito ante el superior jerárquico, quien la despachará o denegará fundada y motivadamente, previo informe justificado de la autoridad contra quien se solicite.

No pasa desapercibido que en la especie se trata de un procedimiento de oficio, y que pudiera interpretarse que el principal interés en que se resuelva lo tiene autoridad administrativa, pero al imponerse del contenido del inicio de procedimiento de la rescisión de contrato, el actor pudo advertir que se le está imputando el incumplimiento, aunado a que se le citó para tomar posesión de la obra y que tuvo conocimiento de que la misma fue asignada para su conclusión a una constructora diversa, con las posibles consecuencias que ello pueda acarrear en términos de las responsabilidades proscritas en la ley de la materia o las penalidades acordadas en el contrato; de lo que es dable colegir que agotado el plazo para la emisión de la resolución, sin que se desprenda que la consecuencia sea la caducidad de facultades de la autoridad, el actor tuvo a su alcance la promoción de excitativa de resolución.

A ese respecto, conviene mencionar que dentro de la contradicción de tesis 3/2019, sustentada por los tribunales colegiados Primero y Segundo, ambos en materia administrativa del Decimosexto Circuito, el Pleno en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, analizó la figura de la caducidad en materia administrativa:

‹‹Pues bien, la garantía de seguridad jurídica exige que el legislador redacte las normas de forma tal que permitan, por un lado, que el gobernado conozca cuál será la consecuencia jurídica de los actos que realice y, por otro, que el actuar de la respectiva autoridad se encuentra limitado y acotado, de manera que la posible afectación a la esfera jurídica de los gobernados no 44

resulte caprichosa o arbitraria, en razón de la posición que guardan dentro de las relaciones de subordinación.

Dentro de este contexto de seguridad jurídica, surge la figura de la caducidad de las instancias jurisdiccionales o administrativas, que tiene como propósito dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos a través de la extinción del procedimiento que debe sujetarse a plazos o términos y no prolongarse indefinidamente, con la finalidad de evitar el estado de incertidumbre que supone, sobre todo cuando ese procedimiento implica cargas o consecuencias para los particulares, de forma que su resolución les afecta por estar pendiente la definición de su situación jurídica.

Tratándose de disposiciones que regulan un procedimiento instaurado por la autoridad bajo la posibilidad de emitir un acto de molestia o privativo en contra del particular, la figura en análisis opera de manera específica, en la medida en que no puede ni debe quedar supeditado en su aspecto de temporalidad al capricho de la autoridad, sino que, por el contrario, la norma debe evitar situaciones inciertas que dañen la garantía de seguridad jurídica, por lo que deberá fijar un plazo o término para que la autoridad despliegue por sí toda la actividad que sea necesaria para definir la situación determinada que involucra al gobernado y, en su defecto, deberá sancionarse con la extinción de sus facultades o de la instancia y, por ende, de la posibilidad para dictar la decisión de fondo respectiva, con el propósito de impedir que los particulares queden sometidos a un estado de irresolución.››

Luego, concluyó que en la instancia administrativa, la norma que despeja la incertidumbre jurídica del gobernado es el artículo 60 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, porque la citada norma, además de prever el plazo para que los procedimientos iniciados de oficio caduquen, contempla los efectos que produce la caducidad.

Por ser relevante al caso, es menester aludir a que explicada la figura de la caducidad, procedieron a contrastarla con los artículos 16, fracción X, y 17 de la misma Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que dictan que la Administración Pública Federal, en sus relaciones con los particulares, tendrá la obligación de dictar resolución expresa sobre cuantas peticiones le formulen; así como en los procedimientos iniciados de oficio, cuya instrucción y resolución afecte a terceros, debiendo dictarla dentro del plazo fijado por la ley. Entonces, salvo que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se establezca otro plazo, no podrá exceder de tres meses el tiempo para que la dependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda.

Así pues, en los procedimientos en los que aplica el término general antes mencionado, determinaron que en el supuesto de que transcurra el plazo de tres meses, la autoridad cuenta con el plazo adicional de treinta días y si dentro de éste no emite la resolución correspondiente, opera la caducidad de sus facultades (artículo 60).

Se advierte, que el Pleno del Decimosexto Circuito sostuvo sus razonamientos en lo resuelto en un caso análogo, por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde esta última apuntó que en las visitas de verificación técnico administrativas sí debe recaer una resolución expresa de la autoridad, concluyendo que a dichas visitas sí les resulta aplicable la figura jurídica de la caducidad prevista por el artículo 60, último párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.

En ese sentido, se puede observar que el común denominador para concluir que los procedimientos administrativos iniciados de oficio son 46

susceptibles de caducar, con independencia de que en la ley que los regule se prevea un plazo para resolver o se atienda al término general de tres meses, encuentra su apoyo en el artículo 60, último párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que establece expresamente la citada figura; tan es así, que en la contradicción de tesis a que se ha hecho referencia, así como en múltiples precedentes de los tribunales federales, se ha determinado que la caducidad opera una vez transcurrido el plazo con que se cuente para resolver más los treinta días que establece el respectivo ordinal 60.

Por otra parte, ahora se hace alusión a la contradicción de tesis 3/2016 resuelta por el Pleno de Circuito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, donde el punto materia de la contradicción consistió en determinar si la caducidad prevista en los artículos 57, fracción IV, y 60 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, aplica al procedimiento para la solución de desacuerdos en materia de interconexión entre redes públicas de telecomunicaciones.

De esa suerte, analizaron la figura de la caducidad conforme a los pronunciamientos emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación; asimismo, y conforme al caso en escrutinio, citó lo resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 268/2010, obteniendo que en materia de Telecomunicaciones hay rasgos distintivos de los procedimientos en general, siendo a saber:

‹‹a) Son actos administrativos, en la medida de que se trata de actos jurídicos de derecho público emitidos por un órgano del Estado (Comisión Federal de Telecomunicaciones), en ejercicio de la función administrativa (rectoría 47

que ejerce el Estado en materia de telecomunicaciones) que persiguen, de manera directa o indirecta, mediata o inmediata el interés público, pues tienden a procurar una sana competencia entre los concesionarios, sin dejar de considerar, de manera preponderante, los intereses de los usuarios o consumidores finales, en términos de lo dispuesto por los artículos 7, 9-A, 41 y 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones;

b) Constituyen una expresión palpable de la rectoría prevista en los artículos 25 y 28 de la Constitución Federal que ejerce el Estado en materia de telecomunicaciones, pues como parte equidistante entre los concesionarios en desacuerdo resuelve la controversia puesta a consideración, apreciando tanto los intereses de las partes involucradas como los de los usuarios o consumidores finales, con el imperativo de regular, promover y supervisar el desarrollo eficiente y la cobertura social amplia de las telecomunicaciones; y

c) Son de orden público y de interés social, considerando que cuando la autoridad correspondiente ordena en alguna resolución la interconexión de redes de telecomunicaciones, derivado de que las partes en conflicto no llegaron a un acuerdo, en realidad está velando por el establecimiento, continuidad y eficiencia en la prestación de un servicio público, pues de no hacerlo así se privaría a la colectividad de un beneficio que le otorgan las leyes y se le inferiría un daño que de otra manera no resentiría, pues implicaría que uno o más operadores del mercado no pudieran operar, o bien que lo hicieran en condiciones desventajosas frente a otros competidores, lo cual redundaría en perjuicio de los usuarios finales, dado que, o bien no lograrían comunicarse a un punto en específico, o, a efecto de lograr la referida conexión, se verían obligados a contratar con un operador en particular, afectando con ello las condiciones de libre competencia que, conforme a la ley, deben existir en el mercado de telecomunicaciones como área prioritaria. Situación similar ocurre al fijar una tarifa de interconexión adecuada a las condiciones de una sana competencia, ya que de no hacerlo así, se impediría la generación de las condiciones para la viabilidad de la prestación del servicio en condiciones óptimas, en beneficio de la sociedad, máxime que dicha tarifa tiene la 48

presunción de que persigue la finalidad de la ley de la materia, que es propiciar una sana competencia.››

De lo anterior, ese Pleno advirtió que numerosos procedimientos administrativos federales persiguen por naturaleza una finalidad de orden público, de modo que ese elemento no constituye un rasgo propio y diferenciador de los procedimientos; luego, la respuesta a la pregunta debe hallarse en la naturaleza misma del procedimiento de desacuerdo.

De esta forma, procedió a enunciar las reglas para que opere la supletoriedad, y se reseña en particular, lo relativo a que las normas aplicables supletoriamente sean necesarias para la operación del sistema y no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate.

Por eso, determinó que la figura de la caducidad es técnicamente incompatible con la naturaleza del procedimiento de desacuerdo en materia de interconexión pues, tratándose de la regla de caducidad aplicable a los procedimientos iniciados a instancia de parte, aquélla sanciona el desinterés o la inactividad del promovente, a la vez que garantiza la seguridad jurídica, y en el caso, la caducidad no podría sancionar el desinterés o inactividad del promovente, si éste no inició el procedimiento sólo por un interés propio, sino porque la ley lo ordena. A partir de todas las particularidades apuntadas ese Pleno de Circuito especializado llegó a la convicción de que, en tratándose de los procedimientos de resolución de desacuerdos en materia de interconexión (a que se refiere el artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones abrogada) no es dable aplicar supletoriamente la figura de la caducidad prevista en el numeral 60 de la Ley 49

Federal de Procedimiento Administrativo, en virtud de que se trata de un procedimiento sui géneris, que reviste características tan particulares que hacen que la institución jurídica de la caducidad sea incompatible con su naturaleza, origen y finalidades.

De lo arriba reseñado, se aprecia que aún en determinados procedimientos especiales, la determinación de aplicar la figura de la caducidad se soporta en el multicitado artículo 60 de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, puesto que ese numeral contempla expresamente la institución en trato.

Por las razones antes expuestas, en relación con la interpretación gramatical, sistemática y funcional del artículo 159 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se torna inconcuso que en el procedimiento administrativo de rescisión no opera la figura jurídica de la caducidad, dado que la misma solo se estableció en los procedimientos a instancia de parte, a diferencia de la normativa federal donde sí existe dicha figura expresamente.

Es infundado entonces que el actor pretenda que se aplique supletoriamente la figura de la caducidad, considerando que la misma no se encuentra expresamente prevista como consecuencia de la inacción de la autoridad en los procedimientos administrativos iniciados de oficio.

Resulta oportuno clarificar que lo antepuesto no implica per se una omisión del legislador en detrimento de los particulares, toda vez que en materia de contratos administrativos como el que ahora nos ocupa, debe privilegiarse la función pública, así como la continuidad y eficiencia en 50

la prestación de los servicios públicos a cargo del estado, aunado a que los recursos económicos de que disponga la administración pública, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados, de conformidad con el artículo 134 de la Constitución Federal, mayormente cuando el Reglamento de la Ley de Obra Pública, dispone que ‹‹la rescisión administrativa de los contratos deberá ser el último medio que la contratante utilice››, y que en el caso concreto, se le tuvo a la demandada por acreditando que concedió tres prórrogas previo iniciar el procedimiento de marras.

En esa misma tesitura, se observa que la autoridad le atribuyó al contratista el abandono de la obra a ejecutar, y por su parte en los hechos de su demanda acumulada, el actor narra que tuvo conocimiento del inicio del procedimiento de rescisión el 16 dieciséis de agosto de 2019 dos mil diecinueve, y que en dicho documento se señalaba el 2 dos de agosto de igual año, para que la autoridad tomara posesión de la obra y se levantará la respectiva acta circunstanciada; enseguida, expone que para comprobar que la terminación de la obra se había entregado a otra constructora, solicitó los servicios de un notario para que levantara acta de hechos, testimonio que exhibió en el proceso que se resuelve y del cual se aprecia como fecha de suscripción el 4 cuatro de septiembre de 2019 dos mil diecinueve.

Conforme al ‹‹acta circunstanciada de toma de posesión de los trabajos ejecutados››, ésta se levantó el 2 dos de agosto sin comparecencia de la contratista, hecho que es corroborado con el dicho del actor de haberse dado cuenta de que la obra estaba a cargo de otra constructora hasta el 4 cuatro de septiembre, según consta en la escritura 37,662 (fojas 53 a 59 del expediente 1638/1ª Sala/19). 51

Así también, el actor se duele de la ilegalidad de la notificación del Acta de Rescisión Administrativa de fecha 10 diez de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, pues se ostenta conocedor de la misma en la fecha en que se le notificó el acuerdo de 15 quince de octubre de similar anualidad, con el que se le corrió traslado del escrito de contestación de demanda, ya que no se asentó la solicitud de comparecencia del representante legal o apoderado; sin embargo, sobre dicho tópico, el artículo 127 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, dispone que la manifestación que haga el interesado o su representante legal de conocer un acuerdo o resolución, surtirá efectos de notificación en forma, desde la fecha en que manifieste haber tenido tal conocimiento.

Lo anterior es así, pues la finalidad de la notificación se constriñe en hacer del conocimiento el acto de que se trate, para que el destinatario esté en aptitud de controvertirlo en caso de estimarlo agraviante.

Al respecto, como siguiente motivo de inconformidad respecto a la notificación del Acta de Rescisión, el actor esgrime que a la fecha en que se ostenta sabedor de la misma, ya habían caducado las facultades de la autoridad; pero como ha sido expuesto, en el caso concreto no hay un fundamento legal que ampare su disenso, pues los preceptos normativos específicos y generales que rigen el procedimiento no establecen que ante el transcurso de los plazos para resolver, las facultades de la autoridad caduquen, reiterándose lo infundado de la impugnación

En ese sentido, se invoca como precedente la sentencia dictada el 21 veintiuno de abril de 2015 dos mil quince, por la Tercera Sala de este Tribunal de Justicia Administrativa, consultable en la liga electrónica 52

http://transparencia.tcagto.gob.mx/wp-content/uploads/2017/03/1449-4aSala-13.pdf. Asimismo, se cita como criterio orientador la siguiente tesis emitida por r la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa:

‹‹VIII-P-2aS-637 Rubro: CUOTAS COMPENSATORIAS. LA FACULTAD PARA EMITIR LAS RESOLUCIONES PRELIMINAR Y FINAL, NO CADUCA CUANDO SE DICTA FUERA DE LOS PLAZOS DE 90 Y 210 DÍAS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 57 Y 59 DE LA LEY DE COMERCIO EXTERIOR.- El procedimiento de investigación para la aplicación de cuotas compensatorias, fue establecido por el legislador para contrarrestar las prácticas desleales de comercio internacional; así, se establece que la Resolución Preliminar debe dictarse por la Secretaría de Economía dentro del plazo de 90 días, contados a partir del siguiente de la publicación de la Resolución de Inicio de la Investigación en el Diario Oficial de la Federación; y la Resolución Final se debe dictar en un plazo de 210 días, contados a partir del día siguiente de la publicación de la Resolución de Inicio de la Investigación en el Diario Oficial de la Federación. Sin embargo, el hecho de que dichas resoluciones se dicten fuera de los plazos en mención, no hace caducar la facultad de mérito, pues se trata de determinaciones que por su naturaleza, atienden a aspectos trascendentales para la economía del país y la producción nacional, que son de orden público, por lo que no puede atribuirse al incumplimiento de la autoridad una consecuencia que la ley no prevé expresamente, siendo importante mencionar que la caducidad, entendida como la extinción de facultades de la autoridad por su falta de actividad dentro de un lapso determinado, requiere necesariamente estar prevista en la ley, pues su existencia no puede inferirse por la condición normativa del establecimiento de un plazo para que la autoridad despliegue una conducta, sobre todo cuando dicho lapso concierne a una facultad legal de la autoridad. Aunado a que en el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, tampoco se establece disposición relativa al tema, pues solo indica el plazo de duración de las investigaciones, contado a partir de su inicio, que es de un año o de 18 meses; por lo que si se da el caso que entre la publicación de la Resolución de Inicio y la Resolución Final, transcurran 18 meses, se cumple con lo dispuesto en el tratado internacional.›› 53

PRECEDENTES: VII-P-2aS-431 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 6724/07-17-11- 4/832/13- S2-10-03.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en sesión de 26 de septiembre de 2013, por unanimidad de 4 votos a favor.- Magistrado Ponente: Carlos Mena Adame.- Secretaria: Lic. Mónica Guadalupe Osornio Salazar. (Tesis aprobada en sesión de 24 de octubre de 2013) R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año IV. No. 32. Marzo 2014. p. 507 VIII-P-2aS-294 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 679/16-EC1- 01-4/2843/16- S2-10-01.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en sesión de 17 de mayo de 2018, por unanimidad de 4 votos a favor.- Magistrado Ponente: Carlos Mena Adame.- Secretaria: Lic. Martha Cecilia Ramírez López. (Tesis aprobada en sesión de 17 de mayo de 2018) R.T.F.J.A. Octava Época. Año III. No. 24. Julio 2018. p. 378 VIII-P-2aS-513 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 2485/15-04-01-7/ 1825/16- S2-07-01.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en sesión de 17 de septiembre de 2019, por unanimidad de 5 votos a favor.- Magistrada Ponente: Magda Zulema Mosri Gutiérrez.- Secretario: Lic. Juan Carlos Perea Rodríguez. Tribunal Federal de Justicia Administrativa 2021. (Tesis aprobada en sesión de 17 de septiembre de 2019) R.T.F.J.A. Octava Época. Año IV. No. 39. Octubre 2019. p. 230 REITERACIÓN QUE SE PUBLICA: VIII- P-2aS-637 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1809/17-EC1-01-4/2030/18- S2-06-01.- Resuelto por la Segunda Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, en sesión realizada a distancia el 16 de julio de 2020, por unanimidad de 5 votos a favor.- Magistrado Ponente: Juan Manuel Jiménez Illescas.- Secretario: Lic. Aldo Blanquel Vega. (Tesis aprobada en sesión a distancia de 16 de julio de 2020) R.T.F.J.A. Octava Época. Año V. No. 45. Abril-Agosto 2020. p. 537

Igualmente, se inserta como ilustrativa la tesis aislada (IV Región)1o.10 A (10a.)17:

‹‹CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA APLICACIÓN DE SANCIONES POR VIOLACIONES A LA LEGISLACIÓN LABORAL. AL SER EL ARTÍCULO 58 DEL REGLAMENTO GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO Y APLICACIÓN DE SANCIONES UNA NORMA IMPERFECTA, EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA QUE AQUÉLLA OPERE NO INICIA POR EL HECHO DE QUE LA AUTORIDAD HAYA OMITIDO DICTAR EL ACUERDO DE CIERRE DE INSTRUCCIÓN. Conforme a la condición establecida en el artículo 60 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la caducidad de las facultades de la autoridad administrativa en procedimientos iniciados de oficio se genera por el transcurso del plazo de treinta

17 Registro digital: 2022152, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, Materias(s): Administrativa, Tesis: (IV Región)1o.10 A (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 79, Octubre de 2020, Tomo III, página 1791, Tipo: Aislada Primer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región. 54

días contados a partir de la expiración del plazo para dictar resolución. En el caso de las que impongan una sanción por violaciones a la legislación laboral, el último párrafo del artículo 59 del Reglamento General de Inspección del Trabajo y Aplicación de Sanciones prevé que es de diez días hábiles siguientes a aquel en que se notificó el acuerdo de cierre de instrucción; sin embargo, si la autoridad de trabajo sancionadora, aun cuando se encuentra fácticamente posibilitada para dictar el acuerdo de cierre de instrucción al día siguiente en que feneció el término otorgado a la parte actora para que manifestara por escrito lo que a su derecho conviniera, opusiera excepciones y defensas y ofreciera pruebas, no lo hace, ello no puede dar pauta para que inicie el cómputo del plazo para que opere la caducidad, pues el artículo 58 del citado reglamento que establece: «Una vez oído al emplazado y desahogadas las pruebas admitidas, se dictará el acuerdo de cierre del procedimiento turnándose los autos para dictar resolución.», constituye una norma imperfecta, por carecer de sanción para el caso de incumplimiento, es decir, no establece una consecuencia por su inobservancia; de ahí que el hecho de que la autoridad no haya cumplido con los plazos reglamentarios, en relación con las actuaciones procesales previas a la emisión de la resolución y posteriores, como su notificación, no tiene el alcance de desvirtuar la regularidad del acto.››

D. Habida cuenta de lo razonado, se tiene entonces que en los conceptos de impugnación ‹‹PRIMERO›› y ‹‹TERCERO›› del escrito inicial de demanda y ‹‹QUINTO›› de la ampliación, el impetrante rebate la legal notificación del oficio *****, por el que se da inicio al procedimiento de rescisión, pues estima que fue contraria a las formalidades legales, dejándole en estado de indefensión, violentando sus garantías de certidumbre y seguridad jurídica, porque ante la ilegal notificación no se respetó su garantía de audiencia, al no tener la oportunidad manifestar lo que su derecho convenía ni ofrecer pruebas, en transgresión el debido proceso.

Por su parte, la autoridad demandada sostiene la legalidad de la notificación efectuada, dado que, al no encontrarse el representante legal de la empresa, se dejó citatorio, se hicieron los apercibimientos legales y ante la desatención al citatorio se notificó a persona diversa. 55

La litis planteada en este argumento de impugnación estriba en determinar si la notificación del oficio *****, se realizó en contravención de las formalidades legales y como consecuencia se limitó la oportunidad de defensa del actor. Este órgano jurisdiccional resuelve que es fundado el motivo de disenso, atendiendo a las siguientes consideraciones:

En los asuntos relacionados con la obra pública, a diferencia de los actos administrativos estricto sensu, los fundamentos los constituyen, además de la normatividad respectiva, las cláusulas o disposiciones pactadas en el contrato, tal y como lo ilustra la tesis de rubro: ‹‹CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. LOS FUNDAMENTOS Y MOTIVOS DE UNA RESOLUCIÓN RECAÍDA A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DERIVADO DE UN ACTO DE ESA NATURALEZA, LO CONSTITUYEN LA NORMATIVIDAD RESPECTIVA, EL CLAUSULADO Y LOS HECHOS QUE LA MOTIVARON.››18.

En la especie, el acto impugnado que en este apartado se estudia (notificación del acuerdo de inicio de procedimiento administrativo de rescisión) es derivado del contrato para la ejecución de la obra pública a base de precios unitarios número *****, celebrado el 23 veintitrés de febrero de 2018 dos mil dieciocho, entre la parte actora y el municipio de León, Guanajuato; y según se observa en el proemio del mismo, es regido por la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, en vigor al momento de su suscripción.

18 Tesis: VI.3o.A.24 A (10a.), Décima Época, Registro: 2003519, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, mayo de 2013, Tomo 3, Materia(s): Constitucional, Administrativa, Página: 1761 56

Esto es, las actuaciones relacionadas con el contrato de marras, son reguladas por esa ley especial entonces vigente, es decir, por la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 84, cuarta parte, de fecha 25 veinticinco de mayo de 2004 dos mil cuatro, de conformidad con el numeral Transitorio Cuarto19 de la ley homónima que en su momento la abroga20.

En el caso particular, esto se confirma con lo preceptuado en esa ley, en su artículo 1, fracción II, que establece que dicho ordenamiento es de orden público e interés social y tiene por objeto regular las acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, contratación, ejecución y control de la obra pública, que realicen en el Estado de Guanajuato los Ayuntamientos, como en el contrato la base de la acción, lo es el municipio de León, Guanajuato.

Enseguida se tiene que, la otrora ley dedica el Capítulo Único del Título Decimosegundo a las ‹‹notificaciones››, estableciendo los requisitos, formalidades y efectos de las notificaciones de los actos administrativos emitidos con motivo de la aplicación de dicha ley.

Ahora bien, el acto impugnado identificado como oficio ***** de 26 veintiséis de julio de 2019 dos mil diecinueve, cuyo encabezado señala ‹‹OFICIO DE NOTIFICACIÓN DE ACTA DE RESCISIÓN ADMINISTRATIVA Procedimiento *****››, indica:

19 Artículo Cuarto. Los procedimientos de contratación, de aplicación de sanciones e inconformidades, así como los demás asuntos que se encuentren en trámite o pendientes de resolución, se tramitarán y resolverán conforme a las disposiciones aplicables al momento en que se iniciaron. Los contratos de obras públicas y de servicios relacionados con las mismas que se encuentren vigentes a la entrada en vigor de esta Ley, se seguirán rigiendo por las disposiciones aplicables en el momento en que se celebraron. 20 Ley publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado número 80, Cuarta Parte, de fecha 20 de abril de 2018. 57

‹‹Con fundamento en los artículos 90 fracción III, 92 y 93 y demás relativos y aplicables de la anterior Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, así como los artículos …; hago de su conocimiento que la Dirección General de Obra Pública,…en su calidad de CONTRATANTE, personalidad que se encuentra debidamente acreditada dentro del contrato de obra *****, dentro del aparatado de DECLARACIONES, fracción I, ha determinado iniciar el procedimiento de rescisión administrativa al contrato referido con antelación…››

Del fragmento reproducido se desprende que el oficio número ***** por el que se da inicio al procedimiento de rescisión administrativa del contrato *****, es un acto administrativo emitido con motivo de la aplicación de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato; por tanto, la notificación del mismo debe realizarse conforme a las formalidades previstas para tales efectos en la aludida ley21.

En consecuencia, la razón corresponde al actor cuando estima que la notificación confutada contravino las formalidades legales. Se arriba a esta conclusión considerando que de conformidad con el artículo 124, fracción V, de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, la notificación del acto administrativo reunirá entre otros requisitos, el estar debidamente fundada y motivada.

Así pues, del examen a las diligencias de notificación del oficio de inicio de procedimiento, consistentes en citatorio de 29 veintinueve de julio de 2019 dos mil diecinueve (fojas 658 y 659) y cédula de notificación persona distinta de 30 treinta de julio del mismo año (fojas 660 y 661),

21 Artículos 124, primer párrafo y 125, primer párrafo, de la Ley de Obra Pública en comento. 58

se aprecia con meridiana claridad que éstas se efectuaron en términos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, obviando las formalidades estatuidas en la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, y su Reglamento.

Tal aserto se corrobora con el reconocimiento expreso contenida en el escrito de contestación de demanda, dado que al intentar preservar la legalidad de su actuación, el Director encausado manifestó que el notificador acudió al domicilio, al no encontrar al representante legal se dejó citatorio, apercibiendo que de no atenderse el mismo, se notificaría por instructivo de conformidad con los artículos 37, 38, 39 y 41 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, reproduciendo su contendido y explicando su proceder al amparo de tales preceptos22.

Por esa razón, la notificación realizada el día 30 treinta de julio de 2019 dos mil diecinueve y el citatorio que la antecede, al haberse motivado y fundamentado en el procedimiento para notificar previsto en el Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, soslayando el diverso dispuesto en la Ley de Obra Pública, en particular los artículos 124, fracción V, 125, fracción I, y 126, implica que tales diligencias de notificación sean ilegales.

Bajo esa óptica, se tiene que el actor se duele de la rescisión administrativa en virtud de que fue realizada contrario a las formalidades que contempla el artículo 93 de la abrogada Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de

22 Manifestaciones visibles en el apartado de refutación de los conceptos de impugnación de la contestación de demanda presentada respecto del expediente 1638/1ª Sala/19, acumulado al 1398/1ª Sala/19 (fojas 393 a 395 del expediente). 59

Guanajuato, porque no se respetó su garantía de audiencia, no se le dio oportunidad de manifestar lo que a su derecho convenía ni tampoco de ofrecer pruebas, pues si bien es cierto el oficio número *****, otorga un plazo de 10 diez días para que manifieste alegatos y ofrezca pruebas, esta situación no fue garantizada ya que lo conoció hasta el 16 dieciséis de agosto de 2019 dos mil diecinueve.

No se soslaya que la resolución fue emitida hasta el 10 diez de septiembre de 2019 dos mil diecinueve, habiendo un periodo superior a los 10 diez días a fin de que presentara alguna manifestación; sin embargo, la restricción en sus posibilidades de defensa se dio desde la notificación ilegal, porque ahí se le precisó que la Dirección General de Obra Pública se abstendría pagar trabajos ejecutados no liquidados hasta que se otorgara el finiquito y se le citó para realizar la toma de posesión de los trabajos ejecutados y proceder a la suspensión de trabajos, lo que se llevaría a cabo con o sin su comparecencia y que sucedió el 2 dos de agosto de 2019 dos mil diecinueve, sin la anuencia del actor, evidentemente ante la falta de conocimiento.

Es oportuno destacar que de acuerdo ordinal 193 del Reglamento de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, los actos administrativos derivados de la aplicación de la Ley y de ese Reglamento se presumen legítimos y serán exigibles a partir de que surta efectos la notificación, en relación con el artículo 47 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, que dispone que los actos administrativos se presumirán legales; pese a ello, las autoridades administrativas deberán probar los hechos que los motiven cuando el interesado los niegue lisa y llanamente, salvo que la negativa implique la afirmación de otro hecho. 60

Esto es relevante puesto que el promovente negó que se le haya notificado el inicio del procedimiento y que se le haya dado intervención en dicho trámite para argumentar lo que a su derecho conviniese y ofrecer pruebas en el procedimiento de rescisión, es decir, ante la negativa del impetrante, la parte demandada debía acreditar en este proceso que sí respetó el derecho de audiencia del actor como parte de las formalidades previstas en el procedimiento de rescisión administrativa del contratos por causas imputables al contratista.

En este punto cobra importancia mencionar que la garantía de audiencia se encuentra prevista en el artículo 93, fracción I, de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, cuya literalidad reza:

‹‹Artículo 93.- En la rescisión administrativa de los contratos por causas imputables al contratista, la contratante deberá observar lo establecido en esta Ley, en su reglamento, en el contrato y en los siguientes supuestos:

I. Notificará el inicio del procedimiento de rescisión del contrato al contratista por el incumplimiento en que haya incurrido, otorgándole un plazo improrrogable de diez días hábiles, contados a partir de la fecha de la notificación, para que exponga lo que a su interés convenga y aporte las pruebas que estime pertinentes.

Desde el inicio del procedimiento la contratante, precautoriamente, se abstendrá de cubrir los importes de los trabajos ejecutados no liquidados, hasta que se otorgue el finiquito que proceda y deberá ordenar la suspensión de toda actividad en obra. Si el contratista hace caso omiso de la suspensión, carecerá de legitimación para reclamar el pago de los trabajos ejecutados con posterioridad a dicha orden.

Comunicado el inicio del procedimiento de rescisión, la contratante procederá, en su caso, a tomar inmediata posesión de los trabajos ejecutados levantando con o 61

sin la comparecencia del contratista, acta circunstanciada del estado en que se encuentren.

La contratante podrá suspender el trámite del procedimiento de rescisión, cuando se hubiere iniciado una conciliación respecto del contrato materia de la rescisión;››

Énfasis y subrayado propios.

La porción normativa anotada pone de relieve la especial trascendencia de la notificación del primer acuerdo recaído en la rescisión administrativa de los contratos por causas imputables al contratista, toda vez que, hace de conocimiento del contratista el inicio del procedimiento de rescisión por incumplimiento de las obligaciones pactadas.

De forma concomitante, otorga al contratista un plazo improrrogable de 10 diez días hábiles, contados a partir de la fecha de la notificación, para exponer lo que a su interés convenga y aportar las pruebas que estime pertinentes; implica además que la contratante, precautoriamente, se abstendrá de cubrir los importes de los trabajos ejecutados no liquidados, debiendo ordenar la suspensión de toda actividad en obra; y según las circunstancias del caso, procederá a tomar inmediata posesión de los trabajos ejecutados, circunstancia última que ocurrió en el presente23.

Al respecto la autoridad demandada califica de infundada la transgresión al debido proceso pues insiste en que la notificación fue debida y realizada legalmente, que en el oficio ***** expresamente se otorgó la oportunidad de realizar manifestaciones, ofrecer y desahogar pruebas y

23 Así consta en el Acta circunstanciada de toma de posesión de los trabajos ejecutados levantada el 2 dos de agosto de 2019 dos mil diecinueve -fojas 676 a 705-. 62

que el contratista fue omiso en acudir a la cita, desaprovechando el plazo concedido por la Ley para exponer lo que a su interés convenía o exponer las pruebas que estimare pertinentes.

No obstante, resulta inexacta la apreciación de la parte demandada, considerando que ha quedado demostrado que la notificación del oficio de inicio de procedimiento se emitió y realizó en contravención de las disposiciones aplicadas dejando de aplicar las debidas. Así pues, en el asunto sometido a escrutinio, la legal notificación del acuerdo de inicio del procedimiento de rescisión, representa la forma idónea de acreditar que se respetó, otorgó y garantizó la oportunidad de defensa y al no ocurrir de ese modo, es inconcuso que la parte demandada no probó los hechos que el actor negó; tal omisión genera la presunción24 de que no le fue respetado su derecho de audiencia.

Se advierte que para respetar los derechos de audiencia y debido proceso no basta que, formalmente, el ordenamiento objetivo establezca un plazo para que el interesado plantee su defensa; que contenga la posibilidad de ofrecer y desahogar medios de convicción, o bien, que en el propio acto de inicio se le otorgue expresamente, sino que es necesario que ese acto de autoridad sea hecho del pleno conocimiento del contratista, dadas las diversas consecuencias que acarrea la notificación del inicio de procedimiento de rescisión administrativa, entre ellas la oportunidad de ser oído.

Es así, que el debido proceso legal se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las

24 De acuerdo a la regla prevista en el numeral 47 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato 63

personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.25 Por ello, si bien el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se titula «Garantías Judiciales», su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, «sino (al) conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales» a efecto de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.26

En otras palabras, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden «civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2 de la citada Convención, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento

25 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. 26 Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. 64

administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas.

La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso sancionador, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso12 (Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C. No. 72; Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74).

En esa tónica y acorde al caso expuesto, la garantía de audiencia previa es de observancia obligatoria, en contraposición con ciertas materias -como la facultad económica coactiva del Estado-, en las cuales se encuentra justificado constitucionalmente que la defensa frente al acto de privación sea posterior y no previa, siempre y cuando dicha excepción tenga como fin salvaguardar el funcionamiento adecuado de las instituciones.

Precisando que la garantía de audiencia tiene como finalidad otorgar al particular una adecuada defensa, contemplando las formalidades siguientes: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. Resulta sustento lo establecido por la siguiente jurisprudencia:

«FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga «se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento». Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.» 27

No resulta óbice para lo razonado, el que el actor se haya ostentado sabedor del acuerdo de inicio el día 16 dieciséis de agosto de 2019 dos mil diecinueve, imponiéndose de su contenido, según lo prevé el arábigo 127 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

Esto es, aún y cuando se acredita que el acuerdo de inicio de procedimiento fue hecho de conocimiento al demandante, ello no implica que se le otorgó o dio acceso a la garantía de audiencia previa, ya que de los autos que integran el presente proceso no se desprende que la parte encausada hubiere otorgado a la accionante la oportunidad real y auténtica de alegar lo conveniente a sus intereses, ni que se le haya brindado la posibilidad real de ofrecer y desahogar las pruebas constitutivas de su defensa.

27 Tesis: P./J. 47/95, Novena Época, Registro: 200234, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, diciembre de 1995, Materia(s): Constitucional, Común, Página: 133 66

Se puntualiza que en este caso, no basta que el oficio contenga formalmente el plazo para ofrecer pruebas y realizar manifestaciones, sino que debe haber constancia de que ello materialmente aconteció, se dice esto, porque el artículo 93 de la Ley de Obra aplicable, en sus fracciones II y III enuncia los presupuestos para emitir la resolución que corresponda, disponiendo que transcurrido el término de los 10 diez días, si el contratista no comparece al procedimiento o no ofrece pruebas, la contratante emitirá la resolución procedente; o bien si ofrece pruebas, la contratante procederá a admitirlas y desahogarlas según la naturaleza de las mismas, pero en la especie no hay evidencia de ninguna de estas circunstancias.

Lo anterior, recordando que además el actor en términos de lo previsto por los numerales 47 y 51 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, negó que se le hubiere respetado su garantía de audiencia previa; circunstancia por la cual es la autoridad demandada quien tenía asignada la carga probatoria de demostrar que efectivamente si le fue brindado al accionante la posibilidad de defender sus intereses, esto a fin de preservar la legalidad y validez de su actuación. Al efecto, por analogía, resulta ilustrativo lo establecido en la tesis siguiente:

«GARANTIA DE AUDIENCIA. LA CARGA DE LA PRUEBA DE QUE SE RESPETO, CORRESPONDE A LA AUTORIDAD RESPONSABLE. Cuando el quejoso afirma que no se le citó ni se le oyó en defensa de sus intereses, obliga a las autoridades responsables a demostrar lo contrario para desvirtuar la violación del artículo 14 constitucional que se reclama, pues de no ser así se le dejaría en estado de indefensión al quejoso, dada la imposibilidad de demostrar las omisiones 67

o hechos negativos determinantes de la inconstitucionalidad de los actos reclamados.»28

Lo resaltado es propio.

Tal y como fue anticipado, la autoridad demandada no acreditó haber otorgado al accionante la oportunidad de alegar lo conveniente a sus intereses, ni haberle brindado la posibilidad de ofrecer y desahogar las pruebas constitutivas de su defensa.

De esa forma, al no haberse garantizado las formalidades esenciales del procedimiento, es inconcuso que el actor quedó en estado de indefensión e incertidumbre jurídica, dado que no le fue otorgada la posibilidad de desvirtuar el incumplimiento de obligaciones del contrato que la autoridad le atribuyó.

Por lo anterior, se considera que el Director demandado desatendió en perjuicio del accionante, las máximas de certidumbre y seguridad jurídica consagradas en favor de los administrados por los numerales 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Para mayor claridad, resulta pertinente acudir a lo establecido en la siguiente jurisprudencia:

«GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. SUS ALCANCES. La garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no debe entenderse en el sentido de que la ley ha de señalar de manera especial y precisa un procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades y los particulares, sino que debe contener los elementos mínimos para hacer valer el derecho del gobernado y para que, sobre este

28 Octava Época Registro: 225717 Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Tomo V, Segunda Parte-1, Enero-Junio de 1990 Materia(s): Administrativa, Constitucional, Común Tesis: Página: 224 68

aspecto, la autoridad no incurra en arbitrariedades, lo que explica que existen trámites o relaciones que por su simplicidad o sencillez, no requieren de que la ley pormenorice un procedimiento detallado para ejercer el derecho correlativo. Lo anterior corrobora que es innecesario que en todos los supuestos de la ley se deba detallar minuciosamente el procedimiento, cuando éste se encuentra definido de manera sencilla para evidenciar la forma en que debe hacerse valer el derecho por el particular, así como las facultades y obligaciones que le corresponden a la autoridad.»29

Subrayado añadido.

De esa manera, queda demostrada la causal de nulidad prevista por el artículo 302, fracción III, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, consistente en la existencia de vicios en el procedimiento que afectaron la defensa del particular; al evidenciarse que el Director General de Obra Pública de León, Guanajuato, no garantizó al accionante, el derecho de audiencia y por tanto, no le fue otorgada la posibilidad real y autentica de defender adecuadamente sus intereses, circunstancia que trascendió a la legalidad del procedimiento de rescisión impugnado, en transgresión a lo previsto por los ordinales 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 137, fracción VIII, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

Ante lo fundado del concepto de impugnación en análisis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 fracción III del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se decreta la Nulidad de la notificación del

29 Tesis: 2a./J. 144/2006, Novena Época, Registro: 174094, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, octubre de 2006, Materia(s): Constitucional, Página: 351. 69

oficio *****, relativo al inicio del procedimiento de rescisión para el efecto de que la autoridad encausada le otorgue a la parte actora la posibilidad de expresar su defensa en el procedimiento de rescisión administrativa *****, con la finalidad de que se le permita ofrecer pruebas y rendir alegatos. Es aplicable al respecto por analogía, la siguiente jurisprudencia de contenido obligatorio, cuya literalidad expresa:

‹‹AUDIENCIA, GARANTIA DE. DEBE RESPETARSE AUNQUE LA LEY EN QUE SE FUNDE LA RESOLUCION NO PREVEA EL PROCEDIMIENTO PARA TAL EFECTO. La circunstancia de que no exista en la ley aplicable precepto alguno que imponga a la autoridad responsable la obligación de respetar a alguno de los interesados la garantía de previa audiencia para pronunciar la resolución de un asunto, cuando los actos reclamados lo perjudican, no exime a la autoridad de darle oportunidad de oírlo en defensa, en atención a que, en ausencia de precepto específico, se halla el mandato imperativo del artículo 14 constitucional, que protege dicha garantía a favor de todos los gobernados, sin excepción.›› 30

Como consecuencia de lo anterior, al haberse decretado la nulidad de la notificación del oficio de inicio de procedimiento de rescisión, lo procedente decretar la Nulidad del resto de las actuaciones realizadas en el procedimiento de rescisión administrativa *****, por tener la naturaleza de fruto de un acto viciado de origen.

Lo antepuesto, en atención a que una vez concedido y fenecido el plazo para ejercer la garantía de audiencia, con plenitud de jurisdicción la Dirección General de Obra Pública dictará una resolución debidamente fundada y motivada en la que se deberán valorar los

30 Época: Séptima Época, Registro: 238542, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen 66, Tercera Parte, Materia(s): Administrativa, Común, Tesis: Página: 50 70

elementos de prueba que se hayan aportado a dicho procedimiento.

Ello, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 300, fracción III, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, así como de conformidad con la siguiente jurisprudencia:

«ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma estén condicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal.»31

Énfasis añadido.

Al tenor de la declaración de nulidad, resulta innecesario el estudio de los demás conceptos de impugnación, en razón de que ello a nada práctico conduciría, pues ante la transgresión a las formalidades del procedimiento, es indispensable su reposición, de tal suerte que no habrá ningún efecto diverso o de mayor beneficio para el accionante. Sirve de apoyo a esta afirmación, la tesis que a la letra dice:

«CONCEPTOS DE VIOLACION. ESTUDIO INNECESARIO DE LOS. Habiendo resultado fundado y suficiente para otorgar el amparo solicitado, uno de

31 Séptima Época. Registro: 252103. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen 121-126, Sexta Parte. Materia: Común. Tesis: Página: 280 71

los conceptos de violación, resulta innecesario el estudio de los demás conceptos de violación vertidos en la demanda de amparo.» 32

Asimismo, el Director General de Obra Pública de León, Guanajuato -autoridad demandada-, deberá informar sobre el cumplimiento al presente fallo jurisdiccional, en un término de 5 cinco días hábiles contados a partir de aquel en que cause ejecutoria esta sentencia, según lo dispuesto en el ordinal 322 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato. Es menester denotar, que tal y como fue estimado en la sentencia del amparo directo *****, la nulidad decretada no conlleva que la autoridad esté obligada a hacer uso de sus facultades discrecionales, sino que implica que en caso de ejercerlas deberá subsanar los vicios advertidos.

SÉPTIMO. Análisis de las pretensiones. Se procede a replicar el estudio efectuado en la presente consideración; dado que así lo ordena la sentencia que se cumplimenta, al indicar que debe reiterarse todo lo que no fue materia de la concesión. Luego, satisfecha la pretensión de nulidad, se procede al estudio de las demás pretensiones solicitadas por la parte actora.

1. En primer término, la parte actora solicita el reconocimiento de su derecho a requerir el pago de las cantidades amortizadas del anticipo indebidamente y la consecuente condena a la autoridad al reintegro de las cantidades mal amortizadas para la conclusión satisfactoria de la obra contratada.

32 Tesis: XI.3o.5 L; Novena Época; Registro: 195992; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo VII, junio de 1998; Materia(s): Laboral; Página: 626. 72

En sintonía con lo resuelto en el Considerando Sexto de esta resolución en que se reconoció la validez del oficio que niega el reintegro de las amortizaciones efectuadas en las estimaciones 20 veinte, 21 veintiuno, 22 veintidós y 23 veintitrés, se determina que no ha lugar a lo solicitado.

La decisión atiende a que no se desvirtuó la legalidad de la negativa a reintegrar dichas cantidades, máxime que se llevó a cabo un procedimiento de rescisión administrativa del contrato y la autoridad demandada tomó posesión de la obra; no obstante, fue precisado que los montos amortizados del anticipo serán considerados en el cálculo del finiquito que en su momento se realice, como lo prevé el artículo 170, fracción V, del Reglamento la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato.

2. En segundo término, respecto al procedimiento de rescisión administrativa confutado, el actor solicita el reconocimiento del derecho a una indemnización por daños y perjuicios. De conformidad con la ejecutoria de amparo que se cumplimenta, la misma instruye:

‹‹Reproduzca la determinación asumida en cuanto al reconocimiento del derecho: a) al pago de una indemnización, ante lo infundado del concepto de violación que se controvirtió; y b) al pago de daños y perjuicios, por no haber sido materia de esta instancia constitucional.››

Acorde a lo dispuesto por el artículo 300, fracción V, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se determina que la pretensión es improcedente.

Por un lado, se precisa que del estudio de los conceptos de impugnación tercero del escrito de ampliación y cuarto de la demanda acumulada, relacionado con el segundo de la ampliación, ordenado por el Tribunal Constitucional -con plenitud de jurisdicción-, en los que reclama el pago una indemnización, estos resultaron infundados, por lo que resulta improcedente acceder a la pretensión accesoria.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 143, segundo y tercer párrafos, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, el acto administrativo que se declare jurídicamente nulo producirá efectos retroactivos, y únicamente cuando sea imposible de hecho o de derecho retrotraer sus efectos, en su caso, dará lugar a la indemnización para el afectado, en los términos de las disposiciones jurídicas aplicables, lo que en la especie no sucede.

En el Considerando que antecede se decretó la nulidad de la notificación del oficio de inicio del procedimiento de rescisión administrativa *****, para el efecto de su reposición a fin de que se otorgue al actor la oportunidad de defensa, lo que se traduce en que en el presente asunto es jurídicamente posible el restablecimiento de la situación fáctica y de derecho que debió ocurrir en la sustanciación del procedimiento.

Esto es, que se dé al actor la posibilidad de alegar y ofrecer pruebas, y que estas sean consideradas al momento de emitir la resolución que corresponda; de ahí que al momento no se acredita la actualización de algún supuesto de procedencia de pago de indemnización.

Ello obedece a las reglas de la nulidad, atendiendo a los vicios que originaron la anulación, habiendo quedado precisada la contravención a las formalidades del procedimiento, por lo que lo procedente es la desaparición en el orden jurídico del acto impugnado, independientemente de la causa específica que haya originado ese pronunciamiento, pero los alcances de la insubsistencia declarada dependerán de la naturaleza de la resolución anulada, con la intención de determinar cuándo la sentencia de nulidad obliga a la autoridad administrativa a dictar una nueva resolución y cuándo no debe tener tales efectos, remitiéndonos a la génesis de la resolución impugnada.

En ese sentido, toda violación procedimental traerá como consecuencia una nulidad para efectos, con el propósito de que el acto satisfaga las formalidades esenciales, y sólo después de subsanada la violación formal o satisfecho el procedimiento, procederá el estudio y resolución de las cuestiones de fondo.

En congruencia con ello, de conformidad con lo expuesto en el Considerando Sexto de este fallo, se determinó la obligación de la autoridad encausada de respetar la garantía de audiencia en el trámite del procedimiento.

No sobra señalar que además el actor no exhibió en la secuela procesal elemento de convicción que acreditara algún concepto con motivo de daños y perjuicios.

Con fundamento en los artículos 1, fracción II, 249, 255, fracción I, 298, 299 y 300, fracción III, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Se deja insubsistente la sentencia de fecha 5 cinco de abril de 2021 dos mil veintiuno.

SEGUNDO. Esta Primera Sala es competente para tramitar y resolver el presente proceso contencioso administrativo.

TERCERO. No es procedente decretar el sobreseimiento en la presente causa administrativa, acorde a lo manifestado en el Considerando Cuarto de la presente sentencia.

CUARTO. Se reconoce la validez del oficio ***** de fecha 2 dos de mayo de 2019 dos mil diecinueve, de conformidad con los razonamientos señalados en el Considerando Sexto de este fallo.

QUINTO. Se decreta la Nulidad de la notificación del inicio de procedimiento de rescisión administrativa *****, y de las actuaciones posteriores a la misma, para el efecto precisado y por los argumentos vertidos en el Considerando Sexto de esta sentencia.

SEXTO. No ha lugar al reconocimiento del derecho solicitado ni a la condena solicitada por la parte actora, acorde a lo señalado en el Considerando Séptimo de la presente resolución jurisdiccional.

SÉPTIMO. Remítase copia de esta sentencia, al Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Decimosexto Circuito, mediante atento oficio que se gire para su conocimiento y en estricto cumplimiento a la ejecutoria pronunciada por él mismo, dentro del amparo directo administrativo número *****. 76

Notifíquese a las partes.

En su oportunidad procesal archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el Libro de Registro de esta Primera Sala.

Así lo proveyó y firma el Maestro Gerardo Arroyo Figueroa, Magistrado Propietario de la Primera Sala, actuando legalmente asistido de la Licenciada Ruth Esther Rodríguez García, Secretaria de Estudio y Cuenta, que da fe.

La presente hoja de firmas corresponde a la Sentencia definitiva (cumplimiento de amparo) del proceso contencioso administrativo con número de expediente 1398/1ªSala/19 y su acumulado 1638/1ªSala/19.———————————————————-

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