Silao de la Victoria, Guanajuato, 9 nueve de julio de 2019 dos mil diecinueve.
A S U N T O
Sentencia definitiva del proceso contencioso administrativo con número de expediente 1166/1ª.Sala/18 promovido por *****, representada por *****, ha llegado el momento de resolver lo que en Derecho procede.
A N T E C E D E N T E S
PRIMERO. Promoción de la demanda. Por escrito presentado en la Secretaría General de Acuerdos de este Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato, el 01 uno de agosto de 2017 dos mil diecisiete, *****, representada por *****, promovió proceso administrativo, señalando como acto impugnado el siguiente:
«Resolución del procedimiento administrativo número *****, […] emitida por el Comité de Obras y Proyectos del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de León, el 8 de junio de 2018.»
La parte actora hizo valer como pretensiones: 1) la nulidad total de la resolución de rescisión; 2) el reconocimiento para que no se rescinda el contrato de obra pública y en ese tenor (i) se difiera el plazo de ejecución de la obra, (ii) se amplíe el plazo de ejecución de la obra y (iii) se lleve a cabo el ajuste de costos correspondientes a la ejecución de la obra.
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SEGUNDO. Trámite del proceso administrativo. Mediante auto de fecha 16 dieciséis de agosto de 2018, dos mil dieciocho, se admitió la demanda; se tuvo por acreditada personalidad de quien promovió por la parte actora; se ordenó correr traslado a la autoridad demandada y se le emplazó para que diera contestación a la misma.
Se tuvieron por admitidas y exhibidas las pruebas documentales ofrecidas por la parte actora; se le tuvo por designando abogados autorizados en términos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, así como señalando correo electrónico para recibir notificaciones.
Se requirió a la autoridad demandada para que exhibiera copia certificada de las constancias que integran el procedimiento de rescisión *****, e informara si con la concesión de la suspensión solicitada se afectaba e interés social o el orden público.
Conforme el proveído de 8 ocho de noviembre de 2018 dos mil dieciocho, se negó a la parte actora la suspensión solicitada al encontrarse que con dicha medida se afectaría el interés social y el orden público en relación con las normas que rigen la conclusión de una obra pública de beneficio colectivo; en el mismo sentido, resultó improcedente conceder la suspensión para el efecto de que la autoridad no dispusiera del presupuesto no ejercido asignado a la obra cuya rescisión se combate, en tanto con ello se paralizaría la actividad administrativa en relación con un servicio de primera necesidad, salud pública y cuidado del medio ambiente, ya que la obra pública realizarse permite la atención debida al suministro de agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de aguas residuales. Por la misma razón no fue procedente conceder la suspensión para que la 3
autoridad no interviniera ni modificara los trabajos objeto del contrato rescindido, al limitarse con ello la actividad administrativa para la satisfacción de los objetivos colectivos.
Por otra parte, se tuvo a los integrantes del Comité de Obras y Proyectos del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de León, Guanajuato, por exhibiendo la certificación del punto once de la vigésima primera reunión ordinaria del consejo directivo 2016-2019 del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de León, Guanajuato; no obstante, se les requirió para que con documentales idóneas acreditaran su personalidad.
Mediante acuerdo de 19 diecinueve de febrero de 2019 dos mil diecinueve, se tuvo a la abogada autorizada de la autoridad demandada, dando cumplimiento a lo requerido en el acuerdo de 8 ocho de noviembre de 2018 dos mil dieciocho, con lo cual, se tuvo a la encausada por contestando en tiempo y forma la demanda; se admitieron las pruebas documentales ofrecidas y exhibidas por la autoridad demandada; se le tuvo por cumplido el requerimiento efectuado en proveído de 14 catorce de agosto de 2018 dos mil dieciocho al exhibir en copia certificada el expediente formado con motivo de la rescisión administrativa combatida; por señalando correo electrónico para recibir notificaciones y designando autorizados.
En virtud de no existir pruebas pendientes de desahogo, se citó a las partes a la celebración de la audiencia de alegatos, que tendría verificativo en el despacho de esta Primera Sala.
TERCERO. Audiencia final del proceso. Legalmente citadas las partes, el 7 siete de marzo de 2019 dos mil diecinueve, tuvo 4
verificativo la audiencia de alegatos, mismos que fueron presentados por la actora y no así por las demás partes.
C O N S I D E R A N D O
PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato es competente para conocer y resolver el presente proceso administrativo, de conformidad con los artículos 81 de la Constitución Política para el Estado de Guanajuato; 1, 2, 7, fracción I, y 11, fracción I, de la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de Guanajuato1; así como por lo previsto en los numerales 1, fracción II, y 249 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
SEGUNDO. Existencia del acto impugnado. Se tiene por debidamente acreditada la existencia de la resolución administrativa dictada en el expediente *****, instaurado por el Comité de Obras y Proyectos del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de León, Guanajuato, en contra de la actora, derivado del contrato de obra pública sobre precios unitarios y tiempo determinado, número *****.
La resolución descrita fue aportada por el actor en original y sin que exista objeción al respecto por la autoridad demandada; en tal virtud y de conformidad con lo previsto por los ordinales 78, 117 y 121 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los
1Vigente a partir del día 21 veintiuno de junio de 2017 dos mil diecisiete , mediante decreto número 196, y publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, cuarta parte, en fecha 20 veinte de junio de 2017 dos mil diecisiete , conforme a sus transitorios primero y segundo. 5
Municipios de Guanajuato, se genera convicción en este Juzgador respecto a la existencia de la determinación combatida. TERCERO. Causales de improcedencia y sobreseimiento. Conforme a lo establecido por el artículo 261 en íntima vinculación con el diverso numeral 262, ambos del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, por cuestiones de orden público, previo al estudio de fondo del asunto, se procede al análisis de las causales de improcedencia y sobreseimiento previstas en los preceptos normativos antes citados.
Lo anterior, acorde a la jurisprudencia aprobada por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, que es del tenor literal siguiente:
«IMPROCEDENCIA. Sea que las partes la aleguen o no, debe examinarse previamente la procedencia del juicio de amparo, por ser esa cuestión de orden público en el juicio de garantías».2
En ese sentido refiere la autoridad demandada que se actualiza la causal de improcedencia prevista en la fracción VI del artículo 261 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, consistente en la inexistencia de la resolución combatida, señalando básicamente que la actora no acreditó que la autoridad incumpliera con su obligación de contar con la autorización necesaria para ocupar y aprovechar el derecho de vía de la autopista León-Aguascalientes, pues de la nota de bitácora número 23 veintitrés, se estableció que la contratista trabajaba en la instalación de tubería de 24´´ veinticuatro pulgadas, por lo que al trabajar en el sitio
2 Octava Época, Registro: 210784, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Núm. 80, Agosto de 1994, Materia(s): Común, Tesis: VI.2o. J/323, Página: 87. 6
de la obra, la impetrante sabía que la contratante contaba con la autorización correspondiente.
Sin embargo, dicho señalamiento constituye una manifestación que requiere el estudio del fondo de la controversia, razón por la que se desestima la causal indicada puesto que para su análisis este resolutor tendría que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad del acto impugnado.
Sobre el tema resulta aplicable por analogía, la tesis de jurisprudencia, con el rubro y texto siguiente:
«IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SI SE HACE VALER UNA CAUSAL QUE INVOLUCRA EL ESTUDIO DE FONDO DEL ASUNTO, DEBERÁ DESESTIMARSE. Las causales de improcedencia del juicio de garantías deben ser claras e inobjetables, de lo que se desprende que si se hace valer una en la que se involucre una argumentación íntimamente relacionada con el fondo del negocio, debe desestimarse.»3
Hechas las consideraciones anteriores, al desestimarse la causal de improcedencia invocada por la autoridad demandada, y no advertirse alguna otra causal de improcedencia o sobreseimiento que impida el análisis de fondo de la presente causa administrativa, quien resuelve determina no decretar el sobreseimiento del proceso administrativo, ya que en la especie no se actualiza ninguna de las hipótesis normativas previstas en los artículos 261 y 262 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
3 Época: Novena Época; Registro: 921015; Instancia: Pleno; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Apéndice (actualización 2002); Tomo I, Const., Jurisprudencia SCJN; Materia(s): Constitucional; Tesis: 15; Página: 27. 7
CUARTO. Argumentos de las partes. No se transcribirán los conceptos de impugnación expuestos por el impetrante, ni aquellos esgrimidos por la autoridad encausada, tendientes a controvertir su eficacia.
Ello, toda vez que los principios de exhaustividad y congruencia en la sentencia se satisfacen cuando se precisan los puntos sujetos a debate, se estudian y se les da respuesta, la cual debe estar vinculada y corresponder a los planteamientos de legalidad expuestos, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia del rubro: «CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN».4
QUINTO. Estudio de los conceptos de impugnación. Previo al análisis de los motivos de disenso, se estima necesario conocer los siguientes antecedentes relevantes:
1. El 21 veintiuno de junio de 2016 dos mil dieciséis, el Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de León, Guanajuato, en adelante «SAPAL», celebró con la hoy actora un contrato de obra pública sobre la base de precios unitarios y tiempo determinado, para la ejecución de la obra «*****», identificada con el número *****, con un plazo de ejecución de 150 ciento cincuenta días naturales, comprendidos del 4 cuatro de julio al 30 treinta de noviembre de 2016 dos mil dieciséis.
2. Conforme la nota de Bitácora 7 siete de fecha 5 cinco de julio de 2016 dos mil dieciséis, se informó al contratista de la existencia de afectaciones en el tramo comprendido de los pozos 24 veinticuatro a 37 treinta y siete del proyecto, por lo que no se podrían iniciar los trabajos de instalación de la tubería.
4 Novena Época, Registro: 164618, Instancia: Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Jurisprudencia por Contradicción de Tesis, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, Mayo de 2010, Tesis: 2a. /J.58/2010, Página: 830. 8
3. Con fecha 8 ocho de agosto de 2016 dos mil dieciséis, se suscribió un contrato entre ***** y «SAPAL», con el objeto de que la primera autorizara a la segunda de las mencionadas para ocupar y aprovechar el derecho de vía de la Autopista León- Aguascalientes con el cruzamiento, para dar mantenimiento a la infraestructura de la última, obligándose «SAPAL» a otorgar a ***** una contraprestación.
4. En la nota de Bitácora 18 dieciocho, de fecha 28 veintiocho de octubre de 2016 dos mil dieciséis, el supervisor de proyectos de «SAPAL», informo que aún no era posible iniciar con los trabajos, debido a que no se había liberado el terreno donde cruza la tubería para el punto de descarga del colector.
5. El 25 veinticinco de noviembre de 2016 dos mil dieciséis, la contratista solicitó a «SAPAL» la recalendarización de la obra, proponiendo como plazo para la ejecución de la obra, el comprendido del 1 uno de diciembre de 2016 dos mil dieciséis al 29 veintinueve de abril de 2017 dos mil diecisiete.
6. «SAPAL» autorizó a la actora la recalendarización solicitada, mediante oficio *****, con un nuevo plazo de ejecución comprendido entre el 1 uno de diciembre de 2016 al 29 veintinueve de abril de 2017 dos mil diecisiete.
7. En la Nota de Bitácora número 20 veinte, de fecha 2 dos de diciembre de 2016 dos mil dieciséis, se asentó que se encontraba lista la liberación total del tramo de afectaciones, dando a la contratista una orden verbal de continuar con el proceso de suministro de tubería y posteriormente de su instalación.
8. Conforme la Nota de Bitácora número 22 veintidós, se asentó que la contratista reinició las actividades de la obra el 7 siete de diciembre de 2016 dos mil dieciséis.
9. Acorde con el contenido de la nota de bitácora número 23 veintitrés, de fecha 19 diecinueve de diciembre de 2016 dos mil dieciséis, la obra presentaba un avance físico real de 28% veintiocho por ciento; el contratista trabajaba en la instalación de tubería de 24´´ veinticuatro pulgadas de PVC sobre el borde del Río de los Gómez, en el punto de descarga del colector sanitario; asimismo, se asentó que contaba en bodega con suministro de tubería de 24´´ veinticuatro pulgadas y 18´´ dieciocho pulgadas de PVC, así como brocales de concreto y escalones de Fo.Fo.
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10. El 6 seis de marzo de 2017 dos mil diecisiete, se asentó en la bitácora como nota número 35 treinta y cinco, que la supervisión observó un desfase considerable de la obra, con un avance físico real del 50% cincuenta por ciento, recomendando a la contratista aumentar la fuerza de trabajo.
11. En la nota de bitácora número 38 treinta y ocho de 7 siete de abril de 2017 dos mil diecisiete, la supervisión informó que no observó actividad en la obra por la contratista, encontrando trabajos inconclusos y un avance físico del 52% cincuenta y dos por ciento.
12. El 27 veintisiete de abril de 2017 dos mil diecisiete, la contratista solicitó por escrito prórroga para concluir los trabajos el 18 dieciocho de junio de 2017 dos mil diecisiete, señalando que presentaba un atraso debido a la entrega de un proyecto modificado; instrucciones de conectarse a líneas existentes, así como reubicación de otras líneas.
13. Mediante oficio *****, se resolvió la solicitud de prórroga en sentido negativo, señalando que el proyecto no fue modificado, sino que se realizaron ajustes en niveles y trazo, así como mejoras en el proceso constructivo; se indicó que es común la solicitud de incorporación a otras redes hidro sanitarias y los cambios de trazo debieron preverse para evitar colapsos.
14. En nota de Bitácora número 42 cuarenta y dos de 11 once de mayo de 2017 dos mil diecisiete, el supervisor instruyó a la contratista el aumentar la fuerza de trabajo y recursos materiales para terminarla.
15. Mediante oficio *****, de fecha 8 ocho de junio de 2017 dos mil diecisiete, la Gerencia de Supervisión de Obra de SAPAL, instruyó a la contratista para incrementar sus recursos materiales y humanos para la breve terminación de la obra, señalando que a la fecha de emisión del oficio indicado, la obra se encontró sin actividad e inconclusa, con un avance físico del 63% sesenta y tres por ciento.
16. El 21 veintiuno de agosto de 2017 dos mil diecisiete, se asentó en la nota de bitácora número 57 cincuenta y siete, que en la fecha indicada se dio aviso a Red Carreteras de Occidente, del inicio de los trabajos en zona federal por parte del contratista para realizar el cruce de la autopista con perforación direccional, conforme el oficio emitido por parte de la gerencia de supervisión de obra, ya que se contaba con el convenio modificatorio al contrato. 10
17. En la nota de bitácora número 58 cincuenta y ocho, de fecha 26 veintiséis de agosto de 2017 dos mil diecisiete, se indicó que el contratista realizó la colocación de relleno fluido para cubrir los huecos generados en el proceso de la perforación direccional en el cruce con la autopista y garantizar con ello la estabilidad de la estructura, concluyendo así las actividades correspondientes al cruce y quedando pendiente la instalación de la tubería de polietileno de 24´´ veinticuatro pulgadas y construcción de pozos de visita, así como instalación de tramos de tubería de pvc en cada lado de la autopista.
18. En la nota de bitácora número 59 cincuenta y nueve de 4 cuatro de septiembre de 2017 dos mil diecisiete, la supervisión asentó que no se observó actividad alguna en la obra por parte de la contratista.
19. El 18 dieciocho de diciembre de 2017, en la nota de bitácora número 69 sesenta y nueve, la supervisión manifestó haber establecido comunicación telefónica con el superintendente de la contratista, quien le señaló que le empresa tenía imprevistos económicos y por ello no tenía actividad en la obra.
20. Con oficios ***** y *****, de fechas 18 dieciocho de enero y 7 siete e febrero de 2018 dos mil dieciocho, se informó a la contratista que la obra se encontraba inconclusa, instruyéndole aumentar sus recursos materiales y humanos para su terminación.
21. Conforme la nota de bitácora número 76 setenta y seis de 12 doce de marzo de 2018 dos mil dieciocho, la supervisión asentó que la obra tenía un avance físico real del 65% sesenta y cinco por ciento.
22. El 16 dieciséis de marzo de 2018 dos mil dieciocho, se emitió el oficio *****, con la opinión técnica para proceder a la rescisión del contrato de obra pública *****.
Una vez acotado lo anterior, este resolutor procede a realizar el estudio de los conceptos de impugnación expuestos por la parte actora.
En el primero de ellos, desarrolla argumentos tendentes a manifestar que el incumplimiento en la ejecución de la obra no le es imputable, en 11
tanto solicitó una ampliación en el plazo de la ejecución de la obra que la demandada le negó indebidamente, contraviniendo lo dispuesto por el 101 de la abrogada5 Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato, considerando que la responsable dejó de analizar la totalidad de las causas del retraso en la ejecución y entrega de los trabajos materia del contrato, y en ese sentido, apreció los hechos en forma equivocada, dejando de aplicar las disposiciones debidas.
Refiere que en la solicitud de prórroga6 se sustentó en lo siguiente:
a) Para el inicio de los trabajos, se le entregó un proyecto modificado, con variantes en los arrastres de la tubería.
b) Los dueños de los predios en donde se realizaría la obra, no permitieron que se llevaran a cabo los trabajos al no existir arreglo entre ellos y «SAPAL».
c) Se instruyó a la actora conectarse a una línea de tubería existente a través de pozos de visita que no empataban con los niveles de arrastre de la tubería.
d) Se instruyó a la actora conectarse a una línea de concreto de 35´´ treinta y cinco pulgadas.
5 Aplicable en la fecha de la celebración del contrato de obra pública *****, contenida en el Decreto Legislativo 66, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, en la cuarta parte del ejemplar número 84 de fecha 25 veinticinco de mayo de 2004, que estuvo vigente setenta días posteriores a la publicación de la actual, contenida en el Decreto Legislativo número 297, publicado en el señalado órgano de difusión oficial el 20 veinte de abril de 2018. 6 El escrito que contiene la solicitud de prórroga es visible en la foja 209 del expediente administrativo formado con motivo del presente proceso. 12
e) Los trabajos de la impetrante coincidieron con los de drenaje pluvial que se realizaban por otro contratista, lo que impidió la ejecución de los de la actora al mismo tiempo, incluso se provocó el colapso de algunos trabajos ya realizados.
Al respecto, la autoridad demandada señaló en su contestación, que la contratista no le informó mediante bitácora, de los hechos que supuestamente motivaron el desfase en la ejecución de los trabajos. Por otra parte, en la respuesta a la solicitud de prórroga, le contestó lo siguiente7:
a) El proyecto no fue modificado, se realizaron ajustes en el trazo y niveles, comunes en la ejecución de las obras, y no generan demoras.
b) La incorporación a líneas existentes es común y se consideran mejoras en el proceso constructivo.
c) Era común que se encontrara con diversas instalaciones hidro sanitarias, a las que debía incorporarse por ser una zona urbanizada.
d) La línea pluvial existente era de su conocimiento, y era previsible que la excavación en la vecindad de la misma provocara colapso, por lo que el cambio de trazo debió ser anterior.
7 Foja 214 doscientos catorce del expediente en que se actúa. 13
De lo anterior, se advierte que la litis consiste en analizar si la determinación de la rescisión del contrato de obra pública por causas imputables al contratista, se dictó en contravención a lo dispuesto por el artículo 101 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
Para ello, se precisa señalar que no obstante que no es materia de la impugnación la negativa de la prórroga, pues de autos no se advierte que haya sido controvertida por el contratista una vez que SAPAL respondió a su solicitud mediante el oficio *****, de fecha 11 once de mayo de 2017 dos mil diecisiete; empero, la parte actora refiere como motivo que dio lugar a la falta de cumplimiento en el tiempo otorgado por la contratante, el no haber contado con dicho plazo adicional y señala como un derecho que le fue negado (inaplicación de las disposiciones debidas) el hecho de no contar con dicha prórroga. Sin embargo, el numeral en cita dispone.
«ARTÍCULO 101. La contratante dentro del programa de inversión aprobado y por razones fundadas y explícitas, podrá modificar en tiempo, volumen de obra y costo, los contratos de obra pública o de servicios y suministros relacionados con la misma, mediante la celebración de convenios en los que se pactarán las nuevas condiciones, debiendo observar lo siguiente: […]»
De la transcripción efectuada, se advierte que es potestad de la contratante («SAPAL») y no derecho de la contratista como lo señala en su escrito de demanda, el modificar el contrato en relación con el tiempo, volumen de obra y costo.
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Bajo dicha premisa legal, no se advierte derecho alguno que le fuera denegado al actor por no concederle la prórroga, con independencia de los motivos que el contratista expuso y aún al margen de las razones por las que la autoridad no consideró procedente su otorgamiento, dado que contrario a la apreciación del impetrante, en el numeral que señala no se establece prerrogativa alguna en su favor que vinculara a la autoridad a concederle prórroga para la ejecución de la obra materia del contrato *****.
Por lo expuesto, su primer concepto de impugnación relativo a que la resolución de dictó en contravención a lo dispuesto en el artículo 101 de la ley de obra pública estatal, resulta infundado.
En el segundo de sus motivos de inconformidad, el actor expresó que para la ejecución de la obra, la autoridad no contaba con autorización suficiente para la ocupación y el aprovechamiento del derecho de vía de la autopista León-Aguascalientes, pues no obstante que se hizo del conocimiento del impetrante la existencia de un convenio celebrado entre ***** y SAPAL para efectuar el cruzamiento de una longitud aproximada de 65 sesenta y cinco metros de una tubería de acero con recubrimiento interior y exterior de 24´´ veinticuatro pulgadas de diámetro que trasladaría aguas sanitarias y se ubicaría en el kilómetro ***** de la autopista León-Aguascalientes a una profundidad de 4.69 metros, de acuerdo con las indicaciones de SAPAL, la tubería a implementarse debía ser de un diámetro de 30´´ treinta pulgadas, por lo que la propia contratante le indicó que la autorización otorgada por la concesionaria no era suficiente para la ejecución de los trabajos.
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Refiere también que mediante comunicación electrónica de 4 cuatro de agosto de 2017 dos mil diecisiete, se hizo del conocimiento de la actora a través del contador público *****, que al nuevo convenio entre la concesionaria y la contratante, le faltaban firmas, por lo que a esa fecha no se contaban formalmente con la autorización, circunstancia que indica se aprecia en la bitácora de obra8.
Por lo tanto, considera que la autoridad dejó de aplicar las disposiciones debidas (artículo 86 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato), en tanto existían motivos suficientes para que la contratante difiriera la ejecución de los trabajos, pues aun cuando la fecha convenida para la terminación de los mismos fue el 29 veintinueve de abril de 2017 dos mil diecisiete, refiere que al 4 cuatro de agosto de ese año no se tenía autorización del concesionario para intervenir el cruzamiento de la autopista.
Sobre el particular, la autoridad encausada únicamente indicó que la parte actora no genera razonamientos lógico jurídicos que permitan desvirtuar la legalidad de la resolución combatida.
Por lo tanto, la controversia discurre en analizar si en la determinación de la rescisión por causas imputables al contratista, la autoridad demandada dejó de analizar la totalidad de las causas del retraso en la ejecución y entrega de los trabajos e inaplicó con ello las disposiciones debidas.
8 Tal manifestación de la parte actora es literal, sin que haya indicado la nota de bitácora en que se asentó dicha circunstancia, o aportado probanza alguna que así lo acreditara. 16
Para ello, se cita el artículo 86 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
«ARTÍCULO 86. La ejecución de la obra contratada deberá iniciarse en la fecha señalada en el contrato y para este efecto, la contratante pondrá a disposición del contratista la documentación técnica inherente al contrato, el o los inmuebles en que deba iniciarse la obra, así como los anticipos que correspondan. El retraso en la entrega del anticipo o de cualquiera otra de las obligaciones señaladas, diferirá en igual plazo el programa original, en los términos pactados al inicio de la obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76.»
El subrayado es añadido.
También se precisa hacer mención que la carga probatoria incumbe al actor, máxime que de las afirmaciones que efectúa el accionante, pretende derivar consecuencias que le son favorables9 (la nulidad de la resolución de la rescisión del contrato de obra pública), máxime que habiendo acudido a una instancia donde pretende la nulidad de un acto de autoridad, como prueba de su acción debe demostrar la ilegalidad de la que se duele; aunado a que sus afirmaciones (incumplimiento por causas imputables al contratista) no encierran una negación y prevalece la presunción de legalidad del acto confutado. Es ilustrativa por similitud de razón la tesis de jurisprudencia que a continuación se transcribe:
9 De conformidad con la tesis con el rubro PRUEBA CARGA DE LA. La carga de la prueba incumbe a quien de una afirmación pretende hacer derivar consecuencias para él favorables, por lo que el actor debe justificar el hecho jurídico del que deriva su derecho. (Tesis emitida por los Tribunales Colegiados de Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo XII, Septiembre de 1993, Octava Época, página 291, registro 215051). 17
«ACTO RECLAMADO, LA CARGA DE LA PRUEBA DEL. CORRESPONDE AL QUEJOSO. En el juicio de amparo indirecto, la parte quejosa tiene la carga procesal de ofrecer pruebas para demostrar la violación de garantías individuales que alega, ya que, el que interpone una demanda de amparo, está obligado a establecer, directamente o mediante el informe de la autoridad responsable la existencia del acto que impugna y a justificar, con pruebas, que dicho acto es inconstitucional, aunque, incluso, las autoridades responsables no rindan su informe justificado, caso en el cual, la ley establece la presunción de la existencia de los actos, arrojando en forma total la carga de la prueba al peticionario de garantías, acerca de la inconstitucionalidad de los actos impugnados.»10
En ese sentido, conviene retomar los hechos asentados en las notas de bitácora número 20 veinte, de fecha 2 dos de diciembre de 2016 dos mil dieciséis y 57 cincuenta y siete, de 21 veintiuno de agosto de 2017 dos mil diecisiete, en la primera de ellas se ordenó a la contratista por conducto de la supervisión de obra, que continuara con el proceso de suministro de tubería, en virtud de contar con la liberación total del tramo de afectaciones. Por otra parte, en la segunda nota se indica que se dio aviso a la concesionaria de la carreta León-Aguascalientes, del inicio de los trabajos en zona federal por parte del contratista, para llevar a cabo el cruzamiento de la autopista con perforación direccional; ello, sumado a las notas de bitácora números 22 veintidós y 23 veintitrés, permite arribar a la convicción de que el contratista se encontraba trabajando en el sitio de la obra.
10 Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Apéndice de 1995; instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Octava Época, Tomo VI, Parte, página 368, registro: 394509.
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Lo anterior, confrontado con la imputación que el actor hace a la demandada relativa a que la causa por la que no ejecutó los trabajos en el plazo que le fue encomendado, obedeció a que la encausada no contaba con la autorización suficiente que le permitiera al contratista la realización de los mismos, conforme con la comunicación electrónica de 4 cuatro de agosto de 2017 dos mil diecisiete y la bitácora de obra.
De las pruebas aportadas por el actor y de las constancias que obran en autos, no se encuentra evidencia en las notas de bitácora que den cuenta de indicaciones diferentes a los términos pactados en el contrato de autorización para ocupar y aprovechar el derecho de vía de la autopista federal, en relación con cambios en la tubería a instalar en el tramo correspondiente al cruce de la autopista León-Aguascalientes.
Del mismo modo, no se adjuntó evidencia de la comunicación electrónica que el actor manifiesta fue enviada a personal de su representada, y tampoco se aportó el instrumento jurídico modificatorio que refiere no se encontraba formalizado con anterioridad al vencimiento del plazo que le fue otorgado, y del cual arguye el actor, dependía la autorización suficiente para la ejecución de los trabajos.
Por lo que hace a la nota de bitácora número 57 cincuenta y siete, consistente en el señalamiento de la supervisión de que se diera aviso a la concesionaria de que el contratista iba a realizar trabajos en zona federal por contar con el convenio formalizado, era necesario que el actor aportara el aludido convenio para conocer en forma cierta la fecha de su suscripción, objeto y efectos jurídicos, para así estar en posibilidad de afirmar que dicho señalamiento es concordante con la posibilidad o imposibilidad física y jurídica de realizar los trabajos en el 19
inmueble, pues del contenido literal de la nota no es dable acreditar que hasta la fecha de tal asiento, la contratista haya estado en posibilidad de realizar los trabajos, sino que a esa fecha el contratista se presentaría al sitio para la ejecución de los mismos.
En contrapartida, se cuenta con el contrato celebrado el 8 ocho de agosto de 2016 dos mil dieciséis, entre *****. y «SAPAL», con el objeto de que la primera autorizara al organismo municipal operador del agua para ocupar y aprovechar el derecho de vía de la Autopista León-Aguascalientes.
Asimismo, se cuenta con el contrato de obra pública número *****, sobre la base de precios unitarios y tiempo determinado, celebrado entre la parte actora y la autoridad demandada, para la ejecución de la obra «Sustitución de Colector Industrial en la Ciudad Industrial y construcción de rejillas pluviales en Boulevard Restauradores», con un plazo inicial de ejecución de 150 ciento cincuenta días naturales, comprendidos del 4 cuatro de julio al 30 treinta de noviembre de 2016 dos mil dieciséis y una recalendarización del 1 uno de diciembre de 2016 al 29 veintinueve de abril de 2017 dos mil diecisiete.
De lo anterior, no escapa que con posterioridad al plazo inicial de ejecución de los trabajos, no existía el acuerdo de voluntades entre la concesionaria y SAPAL, no obstante, se otorgó una recalendarización por un plazo igual posterior a dicho acuerdo, es decir, una vez que se contó con la autorización para ocupar y aprovechar el derecho de vía, se otorgó al contratista un plazo igual al inicialmente contratado.
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Cabe hacer notar, que el contrato celebrado entre la encausada y la concesionaria de la carretera federal, el diverso de obra pública y las notas de bitácora, se encuentran glosados al expediente en copia certificada.
En virtud de que los acuerdos de voluntades descritos fueron signados por una entidad pública en ejercicio de sus funciones se les otorga el carácter de documentos públicos con valor probatorio pleno, conforme lo establecen los artículos 78, 121 y 123 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
Por lo que hace a las notas de la bitácora de obra, se señala que dicho instrumento funge como vínculo entre a las partes y da seguimiento a la ejecución de los trabajos, aunado a que las notas a que se hace referencia fueron asentadas por el supervisor de la obra, por lo que en términos de los artículos, 85 de la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la misma para el Estado y los Municipios de Guanajuato; y 113, fracción III, de su reglamento, generan convicción de su contenido, sin que hayan sido objetadas por la accionante, por lo que generan convicción en este juzgador de su contenido, de conformidad con lo que previenen los ordinales 78, 117, 121 y 131 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato.
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Ahora bien, el artículo 86 de la abrogada ley de obra pública estatal de previa cita que regía en esta Entidad, señala en lo medular que la ejecución de la obra debe iniciar en la fecha señalada en el contrato, para lo cual la entidad pública debe poner a disposición del contratista: la documentación técnica inherente al contrato; el o los inmuebles en que deba iniciarse la obra, y los anticipos que correspondan.
De lo anterior, se destaca que la parte actora no se pronunció en relación con la entrega de anticipos ni de la documentación técnica respectiva, salvo por lo expresado en el punto número cuatro de las manifestaciones vertidas en su escrito de 25 veinticinco de mayo de 2018 dos mil dieciocho, en respuesta al oficio por el que se le notificó el inicio del procedimiento de rescisión administrativa.
El escrito de mérito, gira en torno a las autorizaciones o permisos de la contratante para intervenir el cruzamiento de la autopista, sin embargo, como quedó establecido, a la fecha del inicio de la recalendarización del plazo de ejecución de los trabajos, ya se contaba con la anuencia de la concesionaria y no se desvirtuó por parte del actor que la autorización no fuera suficiente para el cruzamiento de la autopista.
Sin embargo, respecto de dichas manifestaciones, la parte actora no acreditó que la falta de ejecución de los trabajos en el tiempo establecido haya sido por la imposibilidad de realización de los mismos, debido a la falta de autorización del titular del derecho de vía.
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Al respecto, es de hacer notar que incluso en caso de incumplimiento de una entidad pública contratante, y una vez probada la existencia del mismo, la procedencia de la acción de nulidad se encuentra supeditada a demostrar la gravedad y trascendencia que origina el incumplimiento, es decir, debe atenderse a la causa que lo genera. Se señala lo anterior con apoyo en la tesis que se cita a continuación:
«RESCISIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN PARA DECLARAR SU NULIDAD, FUNDADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA DEPENDENCIA O ENTIDAD CONTRATANTE, ESTÁ SUPEDITADA A QUE SE DEMUESTREN SU GRAVEDAD Y TRASCENDENCIA CON RELACIÓN A LA CAUSA QUE LA MOTIVÓ (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 28 DE JULIO DE 2010). Los elementos de la acción citada consisten en: a) la existencia del vínculo jurídico contractual entre las partes; b) la rescisión administrativa decretada por la dependencia o entidad contratante, y c) que la contratista no haya dado motivo para la disolución del acuerdo de voluntades, o bien, que las dependencias o entidades sean causantes del incumplimiento atribuido al contratista que generó la declaratoria de rescisión. En este último supuesto, y de conformidad con el principio de buena fe que rige en el cumplimiento de los contratos civiles, aplicable a los de obra pública en términos de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, no cualquier desacato alegado por el contratista a las obligaciones de la dependencia o entidad contratante que derivan de dicho acuerdo o de la ley hacen procedente la acción de nulidad, ya que para ello es menester determinar, en primer lugar, la existencia del incumplimiento y, en segundo término, establecer si tiene o no el carácter de grave y trascendente para justificar la inejecución de los deberes a cargo del primero que dieron motivo a la resolución del contrato al actualizarse alguno de los supuestos previstos en el artículo 127 del reglamento de la ley en cita, vigente hasta el 28 de julio de 2010, o bien, una de las causas de rescisión pactadas en el acuerdo de voluntades. A falta de criterios objetivos o subjetivos establecidos en la ley para resolver acerca de la cualidad del incumplimiento de una obligación, es al juzgador al que le compete bajo su prudente arbitrio analizar la infracción imputada y determinar si tiene o no el 23
carácter mencionado.11
Énfasis propio.
Por lo tanto, debe tomarse en cuenta que la nulidad de la rescisión del contrato de obra pública atribuida al contratista, aún probado que la causa de incumplimiento no le es imputable, se encuentra supeditada a la existencia de causas graves que la entidad pública no pueda justificar.
Por lo tanto, de los elementos de convicción que fueron allegados a este juzgador, se colige lo siguiente:
1. Acorde con el contrato por el que el concesionario autorizó a la autoridad encausada la ocupación y aprovechamiento del derecho de vía de la Autopista León-Aguascalientes, y la recalendarización del contrato de obra pública, era factible la realización de los trabajos.
2. No quedó acreditada la existencia de instrucciones diversas que SAPAL le dirigiera al actor, de las que se advierta que la autorización otorgada por la concesionara haya sido insuficiente para que el contratista llevara a cabo la ejecución de los trabajos.
3. No quedó acreditado que el objeto y fecha del convenio modificatorio al contrato de autorización para el uso y aprovechamiento del derecho de vía de la autopista León- Aguascalientes por SAPAL, fuera posterior a la culminación del plazo otorgado a la contratista, o que la ejecución de los trabajos dependieran en forma absoluta del mismo.
11I.1o.A.182 A (9a.); Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta: instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Novena Época; Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2, página 2102, registro 160106. 24
Por lo expuesto, no quedó acreditado que una falta de autorización de la concesionaria de la autopista federal haya impedido la ejecución de los trabajos relacionados con el contrato de obra pública ***** a cargo del accionante.
Además de que a la fecha del vencimiento del plazo de la recalendarización de la ejecución de los trabajos objeto del contrato de obra pública (29 veintinueve de abril de 2018 dos mil dieciocho), la parte actora no los culminó, puesto que de las notas de bitácora números 44 cuarenta y cuatro12, de 8 ocho de junio; 59 cincuenta y nueve13 de 4 cuatro de septiembre; 63 sesenta y tres de 16 dieciséis de octubre y 64 sesenta y cuatro14 de 30 treinta de octubre; 70 setenta15 de 29 veintinueve de diciembre, todas de 2017 dos mil diecisiete; 71 setenta y uno de 18 dieciocho de enero, 75 setenta y cinco16 de 7 siete de marzo de 2018 dos mil dieciocho, se advierte que el avance físico de la obra siempre fue menor al programado, por lo que se le instó a aumentar su fuerza de trabajo, y no fue sino hasta mayo de 2018 dos mil dieciocho que le fue notificado el inicio del procedimiento de rescisión.
De lo expuesto se concluye que no le asiste la razón al impetrante al señalar que la autoridad demandada propició el incumplimiento de la ejecución de los trabajos en el plazo establecido y dejó de aplicar las disposiciones debidas (diferimiento de la obra).
En consecuencia, el segundo de los conceptos de impugnación es infundado.
12 Foja 213 doscientos trece. 13 Foja 217 doscientos diecisiete. 14 Foja 27 doscientos veintisiete. 15 Foja 218 doscientos dieciocho. 16 Foja 223 doscientos veintitrés. 25
Por las consideraciones anteriores, y con fundamento en el artículo 300, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se reconoce la Validez Total de la resolución administrativa dictada en el expediente *****, instaurado por el Comité de Obras y Proyectos del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de León, Guanajuato, derivado del contrato de obra pública sobre precios unitarios y tiempo determinado, número *****.***** SEXTO. Análisis de las pretensiones. Por lo que respecta a las pretensiones solicitadas por la parte actora previstas en las fracciones II y III del artículo 255 del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, este juzgador al respecto concluye que reconocida la validez respecto de la resolución impugnada, no ha lugar al reconocimiento de las mismas, al no prosperar la nulidad de la resolución combatida y en lógica consecuencia, el reconocimiento a derecho alguno y condena correlativa.
Con fundamento en los artículos 1, fracción II, 249, 298, 299 y 300, fracción I, del Código de Procedimiento y Justicia Administrativa para el Estado y los Municipios de Guanajuato, se:
RESUELVE
PRIMERO. Esta Primera Sala es competente para tramitar y resolver el presente proceso contencioso administrativo.
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SEGUNDO. No es procedente decretar el sobreseimiento en la presente causa administrativa, acorde a lo manifestado en el Considerando Tercero de la presente sentencia.
TERCERO. Se reconoce la Validez Total de la resolución impugnada, de acuerdo con el análisis realizado en el Considerando Quinto de esta Sentencia.
CUARTO. No se reconoce el derecho solicitado por la parte actora, ni se condena a la autoridad Demandada, atentos a lo determinado en el Considerando Sexto de esta resolución jurisdiccional.
Notifíquese a las partes.
En su oportunidad procesal archívese el presente expediente como asunto concluido y dese de baja en el Libro de Registro de esta Primera Sala.
Así lo proveyó y firma el Maestro Gerardo Arroyo Figueroa, Magistrado Propietario de la Primera Sala, actuando legalmente asistido de la Licenciada Ruth Esther Rodríguez García, Secretaria de Estudio y Cuenta, que da fe.
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